YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Социология права (В.В. Касьянов, В.Н. Нечипуренко) arrow 4.1. Обычай
4.1. Обычай

4.1. Обычай

   Универсальность обычая. На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и дидактическим причинам. Современные общества имеют, как мы это увидим, правовую основу, и представляется правильным следовать от известному к неизвестному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают. На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, существуют обычаи более распространенные и более действенные, хотя их нелегко распознать.
   Если, как мы неоднократно говорили, право представляет собой не жесткую, а текучую и постоянно меняющуюся систему, то оно представляет собой одновременно разрушающее и созидающее действие, которое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицитно подготавливает новое право. Обычай — это жизненная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.
   Обычай был бы незаметен, не имей он внешних проявлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.
   Здесь мы имеем дело с явлением огромной важности, которое юристы только начинают изучать. Впрочем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее значимость и сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно. Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологической мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.
   Неприменимость закона. Общепризнано, что во всех юридических системах имеется определенный набор норм, которые не применяются либо потому, что с момента их создания по причине плохого составления или по иной причине они не были приспособлены к реальности, либо — и это происходит чаще всего — когда после нормального их применения в течение некоторого времени они перестают использоваться по причине несоответствия новым потребностям общества. Этот хорошо известный феномен получил название “прекращение действия из-за неприменимости”. Нет смысла подчеркивать, насколько это согласуется с социологической теорией обычая. В любом случае несомненно, что значительная часть норм, записанных в наших кодексах, не соблюдается. Что следует об этом думать? Можно сделать вывод, что они находятся за рамками права, потому что остаются вне жизни. Они являются как бы “мертвой буквой”, и если юрист занимается, как ему и положено, больше реальностью, чем ее видимостью, он должен, по-видимому, намеренно отделять реальность от источников права. На самом деле все не так просто и здесь необходимо внести некоторые уточнения. Не будем, в частности, утверждать, что правовые нормы, которые не применяются и даже никогда не применялись, являются абсолютно недействующими. Недавно было продемонстрировано, что правовые нормы оказывают влияние не только когда применяются, или что следует различать несколько способов применения, только один из которых очевиден и чаще всего выражается в форме судопроизводства.
   Правоотменяющий обычай и правотворящий обычай. Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими. Правотворчество обычая является явлением общим и универсальным, по крайней мере в обществах, где коллективная жизнь характеризуется некоторой спонтанностью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оставим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более развитых обществах он является главным фактором правового прогресса. Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с другими значениями одного и того же слова, — спонтанностью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая делает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, распространяется и становится обязательным. Несомненно, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше данных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изобретением одного человека. Кого-то в социальной группе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.
   Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преждевременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяснить причину их успеха. Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, например, социально-профессиональном, кругу; затем, встретив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через определенный отрезок времени, оно получает законодательную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай. Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные социальные группы разрабатывали правовые нормы, которые по определению не могут официально признаваться судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от действующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обычную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах. Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в профессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.
   Приоритет закона перед частным обычаем. Обычаи достаточно часто не соответствуют действующему праву. Они всегда полузаконны, а иногда и откровенно незаконны. Именно благодаря им в законодательство той или иной страны проникают идеи или создаются новые институты. Впрочем, здесь следует сделать существенное замечание. Хотя несомненно, что норма поведения имеет правовую значимость в данной среде при условии ее единодушного соблюдения даже тогда, когда она в большей или меньшей степени отклоняется от предписаний закона (но, разумеется, не является ни преступлением, ни правонарушением), необходимо все же признать, что нормы обычного права, практикуемые в законопослушном обществе, носят весьма неустойчивый характер и не обладают значимостью нормы, утвержденной обществом в целом, т.е закона. При возникновении противоречия между общим законом и региональным, профессиональным и т.д. обычаем, верх, естественно, должен одержать закон. В правовом государстве обычай, хотя и является источником права, тем не менее не имеет той прочной основы, которую создает законодательная санкция.
   Обычай в первобытных обществах. Мы рассмотрели обычай в наиболее общем понимании этого слова и применительно к наиболее цивилизованным обществам, где его существование и значение часто недооценивается или игнорируется. Однако обычай имеет иное содержание в социальных группах, где он является либо единственным формальным источником права, либо самым важным, поскольку правовой механизм в них отсутствует или редко применяется. В первом случае речь идет о первобытных или древних народах, во втором — о средневековой Европе.
   Поскольку первобытные общества не знали письменности, они жили в режиме обычного права. Там было множество самых разнообразных обычаев, имеющих, однако, общие черты. Во-первых, в таких обществах право было неразделимо слито с религией, обычное право было пронизано верой в сверхъестественное.
   Санкции за нарушение многочисленных табу имели религиозный характер. Во-вторых, обычаи были очень стойкими и изменялись крайне медленно. Правовые нормы быстро меняются только в современных обществах, где социальная жизнь имеет интенсивный характер. В первобытных обществах экологические и экономические условия существования исключали любое быстрое изменение человеческих отношений. Социальные группы, как правило, там очень замкнуты, люди не общаются с членами других групп, в результате чего чуждые элементы, которые являются мощными факторами обновления права, в таких обществах почти полностью отсутствуют. Более того, религиозная окрашенность права, отсылающего к внушающим страх санкциям сверхъестественных сил, способствует поддержанию конформизма и застоя. По всем этим причинам обычаи первобытных людей были весьма стабильными. Интерес к изучению обычаев в первобытных обществах подогревается тем, что они практикуются кое-где и в наше время, и тем, что исторические события позволяют нам констатировать последствия зачастую очень жестокого столкновения этих систем обычного права с юридическими системами более высокого уровня.
   Средневековые обычаи. Обычное право средневековой Европы, которое в некоторых странах, таких, как Франция, продержалось до конца XVIII века, безвозвратно ушло в прошлое и, следовательно, может изучаться лишь косвенно. Кроме того, оно сосуществовало с другими источниками права и поставило ряд проблем, не решенных до сих пор. Самая важная из них — гласность. Вполне естественно, что обычай у первобытных народов должен был передаваться из уст в уста, поскольку они не знали письменности. Гораздо менее понятно, почему он носил устный характер в средние века, т.е в эпоху, когда письменность, хотя и не была распространена повсеместно, часто использовалась в определенной среде. Как могло произойти, что в то время, как картулярии были заполнены множеством актов, связанных с личными интересами, например, дарениями и завещаниями, и их тщательно составляли и хранили, обычаи — документы, представлявшие общий интерес, — такого внимания к себе не привлекали. Они были выражены в словах, передававшихся устно в течение многих поколений, и подвергались неизбежному риску искажения. Юристов, похоже, мало волновал этот парадокс, а ведь он нуждается в объяснении. В качестве простой гипотезы мы предлагаем следующее. Право в эту эпоху — по крайней мере, то, что мы называем частным правом — не считалось одним из атрибутов политической власти, и отношения между частными лицами, возникающие волею обстоятельств, распространялись наподобие масляной капли, не подчиняясь, судя по всему, никакой регламентации. Таким образом, принудительная сила обычая проистекала не от организованного органа государственной власти, а была обусловлена лишь социальным давлением, которое навязывало то или иное традиционное решение, коль скоро оно представлялось удовлетворительным. В течение некоторого времени людей устраивало это несколько анархическое, положение вещей, однако по мере развития социальных отношений недостатки такой системы становились все очевидней. Для обеспечения безопасности требуется заведомо точно знать права и обязанности каждого человека, иными словами, необходимо обнародование правовых норм. К осознанию этой необходимости люди пришли благодаря двум сопутствующим обстоятельствам. Прежде всего, была осознана необходимость закреплять обычай в письменной форме, но первые редакции были результатом инициативы отдельных людей и не имели официального характера. Это был труд простых граждан, собиравших и систематизировавших для себя или других нормы, имевшие хождение в их среде. Затем, после того, как государственные органы приобрели больший авторитет и, стало быть, у них стало больше обязанностей, власти осознали, что им надлежит ознакомить общественность с нормами, которые каждый должен соблюдать.
   Неудивительно, что подобные меры были приняты в период централизации и укрепления государства. В 1454 году французский король Карл VII в своем знаменитом указе в Монтиль-ле-Тур повелел, чтобы обычаи королевства составлялись официально в письменном виде, и учредил для этого соответствующую процедуру. Указ исполнялся без особого рвения, и когда произошла революция, еще не все обычаи были письменно сформулированы. Однако нас здесь интересует то, какие последствия имело их написание. Перестало ли право быть обычным, потеряв свой устный характер? Фактически, да. Записанный обычай соблюдался, как правовой документ. Однако вплоть до падения королевской власти было принято разделять Францию на две части, первая и самая крупная из которых носила название “страны обычая”, тогда как некоторые провинции, особенно на Юге, управляемые прежде в соответствии с римским правом, получили название “страны письменного права”. Эти наименования представляют только исторический интерес. Должен ли обычай быть рациональным? Средневековые юристы считали, что обычай должен иметь особенность, которую следует подчеркнуть. Они требовали, чтобы он был рациональным. Формулируя это требование, они боролись прежде всего с некоторыми обычаями, казавшимися им неприемлемыми, поскольку вступали в формальное противоречие с каноническим правом и церковным укладом. Даже в наши дни юристы выдвигают требование рациональности права, подразумевая под этим то, что обычай, вступающий в конфликт с фундаментальными принципами права, не сможет быть признан судами законным. Подобная концепция предполагает наличие иерархии правовых норм, аналогичной иерархии, которую мы наблюдаем среди обыкновенных законов и конституционных законов. Предполагается, что существуют более высокие по статусу, фундаментальные правовые нормы, и что всякая иная норма находится по отношению к ним в подчиненном положении. В условиях, подобных тем, что существовали в средневековой Европе, где наблюдалось множество разнообразных обычаев, этот принцип был, несомненно, источником порядка и определенности и имел некоторую практическую ценность. С теоретической точки зрения это не совсем так, поскольку любой обычай, признанный таковым, есть выражение воли социальной группы и может быть отменен только в результате утверждения противоположного закона или обычая.

 
< Пред.   След. >