YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Социология права (В.В. Касьянов, В.Н. Нечипуренко) arrow 4.3. Юриспруденция
4.3. Юриспруденция

4.3. Юриспруденция

   Область применимости закона находится в естественной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона является судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представлениями должны упомянуть третий из источников права — юриспруденцию.
   В узком смысле термин “юриспруденция” обозначает решения судебных органов, т.е судов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли конкретный случай, переданный ему на рассмотрение, этому типовому случаю, и сделать надлежащие выводы В принципе непонятно, каким образом работа судьи может изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большинства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игнорируется или мало используется, а население преимущественно пользуется обычным правом. В таких обществах — идет ли речь о первобытных народах, средневековой Европе, или даже в какой-то мере о современной Великобритании, где господствует прецедентное право, — роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициативу, причем до такой степени, что производит впечатление живого источника права. Поэтому можно рассматривать судебную практику как один из источников права. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается французский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодушно признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серьезной ошибкой считать, что в обществах, где господствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотрение, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется общественным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скрытое и непреодолимое давление, и роль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соответствует требованиям общественного мнения. Поэтому, считает Леви-Брюль, неверно утверждать, что судьи сами творят правовые нормы — они уже существуют. По очень точному выражению, используемому в старых германских текстах, судьи, которых там иногда называли “Urteilsfinder”, “находят” правовые нормы. Юриспруденция в Риме. Применительно к рассматриваемой нами проблеме римское право играет особую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного права? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем юридического прогресса. Однако важными источниками права были не решения судей, как может показаться на первый взгляд — они мало на что влияли. Первостепенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был законодатель, и прежде всего магистрат, которого не следует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором. Усилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницательностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную работу преторов и юристов в Риме называли юриспруденцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотворной как источник права, но обозначала нечто совершенно иное по сравнению с нынешним понятием юриспруденции.
   Юриспруденция в современных обществах. В современных правовых обществах роль судьи, казалось бы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение применительно к конкретному случаю. Однако, если поразмыслить, все выглядит не так просто. Такая теория предполагает, что законодатель наперед ответил на все вопросы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что законодатель не в состоянии предвидеть все многочисленные и сложнейшие проблемы, выдвигаемые социальной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамичный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким образом, он по определению не способен отвечать новым потребностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий требованиям изменившегося общества, перестает действовать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формального применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотворческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы придавать текстам законов то расширительное, то ограничительное толкование, но в любом случае толкование, отличное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.
   Уточним вначале, при каких условиях она будет иметь место. Если закон прозрачен, необходимость в толковании отпадает — его интерпретация была бы тогда бесполезной и даже опасной. В проекте Гражданского кодекса Франции содержались мудрые слова: “Когда закон ясен, нет нужды отклоняться от его буквы под предлогом соблюдения его духа”. В частности, недопустимо произвольно вводить ограничения или определения, позволяющие избегать предписаний закона: это означало бы заменять общую и обязательную норму индивидуальным и субъективным мнением. Ясный закон нуждается в интерпретации только в одном случае — когда законодатель совершил явную ошибку или промах. Кроме того, может случиться, что судья оказался в совершенно незнакомой ему ситуации, вызванной, например, достижениями науки или техники, прогрессом настолько быстрым, что закон не успевает за ним последовать. Что делать в этом случае? Здесь следует учитывать разницу между гражданским и уголовным судопроизводством.
   Судья по уголовным делам имеет возможность отказать в возбуждении дела или закрыть следствие. В виде редкого исключения он может использовать аргументацию по аналогии. Что касается гражданского права, то здесь недостаточность или неясность закона не является основанием отказа в судебном разбирательстве, но ставит сложную проблему его толкования.
   Методы толкования закона. Предположим, что после установления фактов судья находится в замешательстве, поскольку ему кажется, что текст закона дает неадекватный ответ на материалы дела. Его первой заботой и обязанностью должна быть попытка понять точный смысл закона. Что он может предпринять для достижения этой цели?
   Часто бывает, что текст закона приобретает для судьи свое истинное значение только когда снова помещается в контекст сопутствующего ему свода постановлений. Иногда его смысл проясняется при сличении с другими текстами — другими статьями того же закона или того же кодекса. В этих случаях используется аргументация “по аналогии” или “от противного”. Выражение “по аналогии” здесь означает, что если другой текст дает такое-то решение по поводу сходной проблемы, то оно должно быть применимо и в стоящем перед судьей вопросе. “От противного” значит, что когда текст закона при наличии двух очень близких дел указывает на то, что предписанное им решение имеет силу только Для одного из них, другая проблема, даже внешне близкая первой, должна иметь иное решение.
   Подготовительная работа. Может создаться впечатление, что на истинный смысл закона способны пролить свет различные документы, дебаты, которые могли возникнуть при его разработке, словом, то, что принято называть подготовительной работой. Тут также проявляется социальная природа права. Еще раз подчеркнем, что подлинный автор закона — скорее не отдельный законодатель, а группа, представителем которой он является, так что личными пристрастиями того или иного составителя закона можно пренебречь. Это тем более справедливо, если учесть, что обычно между моментом суда и моментом обнародования закона существует значительный временной интервал. Текст закона за это время успевает отделиться от своего автора и зажить собственной жизнью, потерять часть своих особенностей и приобрести другие. Всякий поиск его первоначального смысла становится в таком случае бесцельным, поскольку закон продолжает жить лишь адаптируясь к новым потребностям общества. Следствие этого принципа очевидно: истинный смысл, т.е. действенный смысл правовой нормы, следует искать не в эпохе составления закона, удаленной от нас иногда на несколько десятилетий, а в современной нам среде. Эта концепция наталкивается на довольно серьезное возражение: она может привести к опасному субъективизму.
   На этот счет невозможно сформулировать какого-то точного правила и приходится полагаться на осмотрительность и уравновешенность судей, которые обычно бывают людьми консервативными.
   Использование прецедентов. Еще один способ, который охотно возьмет на вооружение толкователь, — это использование прецедентов. Столкнувшись со спорным вопросом и будучи неуверенным в том, какую статью закона следует применить, юрист в силу профессионального рефлекса поинтересуется, не рассматривалось ли аналогичное дело в прошлом, и если да, то какой смысл вкладывали в статью закона тогдашние судьи. Такое толкование редко будет оспариваться. Очевидно, однако, что подобное решение носит пассивный и неточный характер, поскольку новый случай имеет свои особенности по сравнению с предыдущим, и решение, подходящее для одного случая, не всегда подходит для другого.
   Из наблюдений следует, что очень часто судья разрывается между обязанностью применить закон и не менее настоятельной необходимостью вершить правосудие, которое должно быть беспристрастным и отвечающим требованиям настоящего момента. Вот почему ему порой приходится придавать тексту закона новый смысл, достаточно отличный от смысла, который в него вкладывал законотворец. Это означает, что при сложившихся обстоятельствах судья участвует в законодательной работе — в той мере, в какой он изменяет смысловое содержание правовой нормы. Именно в этой мере судопроизводство представляет собой правотворческий процесс и, соответственно, может рассматриваться как один из источников права.
   Воля судьи. В силу широких возможностей юриспруденции можно было бы задать вопрос, а не следует ли пойти дальше по этому пути и наделить судью, по крайней мере, негласно, правом толковать закон по-. своему? Эта проблема вечна и никогда не будет решена, мы видели почему. Она обусловлена фатальным противоречием между текстами законов, неизменных по определению, и изменчивостью социальной жизни. Нужно ли в надежде добиться более объективного правосудия отменять писаный закон, ведь именно к этому сведется свобода толкования, оставленная за судьей? На наш взгляд, это было бы худшим решением, поскольку судья, которого больше не ограничивал бы закон, стал бы выносить решения исходя из своих политических, философских или религиозных убеждений, и по одному и тому же судебному делу решение зависело бы от того, какому судье передается на рассмотрение то или иное дело. Кроме того, такое решение, несмотря на видимость объективности, было бы абсолютно антидемократическим, потому что в результате оно дало бы судье, не теоретически, а фактически, законодательную власть. Желательно поэтому, чтобы закон разрабатывался всеми гражданами, а не группой профессионалов, какой бы высокой нравственностью и компетентностью они ни обладали.

 
< Пред.   След. >