YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Договорное право (Под общ. ред. М.А. Рожковой) arrow 1.3. Лица, осуществляющие примирение (примиритель, посредник, медиатор)
1.3. Лица, осуществляющие примирение (примиритель, посредник, медиатор)

1.3. Лица, осуществляющие примирение (примиритель, посредник, медиатор)

   По рассмотрении основных положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о согласительной процедуре представляется целесообразным некоторое внимание уделить субъекту, участвующему в согласительной процедуре, - примирителю, посреднику, медиатору.
   Всякая примирительная процедура имеет задачей сглаживание конфликтной ситуации. То есть в отличие от процедуры арбитража, которая направлена на выявление правой и неправой стороны и разрешение спора, примирение нацелено на устранение противоречий между спорящими сторонами, сближение их позиций и выработку взаимоприемлемого выхода из сложившейся ситуации (часто вовсе без оценки позиций сторон), сохранение или восстановление конструктивных отношений между ними.
   Поскольку любая примирительная процедура основывается на переговорах сторон (в различных вариациях), урегулировать возникший спор, заключив мировую сделку, стороны могут самостоятельно. Однако нередко противоречия между сторонами настолько серьезны, что требуется вмешательство стороннего лица, которое поможет им их преодолеть. И в этом случае осуществляется согласительная процедура - примирительная процедура, реализовываемая с привлечением стороннего лица (примирителя, посредника, медиатора).
   Согласительная процедура (примирение, осуществляемое с помощью примирителя) определяется как "процесс, чаще всего формальный, посредством которого третье беспристрастное и компетентное лицо пытается за счет организации общения между сторонами позволить им сравнить их взаимные позиции и найти с его помощью приемлемое и прочное решение конфликту, который их противопоставляет" <1>. Эта процедура получает все большее распространение. Описывая преимущества согласительных процедур (по сравнению с судебным процессом), Г.О. Аболонин указывает следующие <2>:

   <1> Клер Э. Указ. соч. С. 179.
   <2> Аболонин Г.О. Посредничество при разрешении споров как альтернатива судебной тяжбе // Юрист. 2001. N 5. С. 37.

   1) процедура обсуждения позиций сторон носит упрощенный характер;
   2) посредник не выносит обязательного для сторон решения;
   3) стороны оговаривают характер и размер своих расходов;
   4) необходимость в раскрытии информации сторонами минимальна;
   5) посредник помогает сторонам ознакомиться с позицией и интересами другой стороны спора;
   6) обсуждение ведется в свободной манере, занимаемая позиция излагается сторонами неформально;
   7) стороны сами определяют порядок проведения совещаний с посредником (совместно или раздельно);
   8) результатом урегулирования спора с привлечением посредника является взаимовыгодная для сторон мировая сделка;
   9) согласительная процедура эффективна и экономична, а небольшой риск связан лишь с невозможностью заключения мировой сделки;
   10) все согласительные процедуры носят частный, конфиденциальный характер.
   Несколько слов, вероятно, необходимо сказать в отношении терминов, используемых для обозначения лиц, осуществляющих согласительную процедуру: "примиритель", "посредник", "медиатор". В целом использование в юридической литературе этих терминов в качестве синонимов вполне допустимо, однако следует сделать некоторые замечания.
   Используемый в литературе термин "медиатор" является буквальным воспроизведением английского "mediator", обозначающего "посредник, примиритель". В отношении допустимости использования этого иностранного слова в российском законодательстве Е.И. Носырева и И.А. Стернин пишут следующее: "В соответствии с Федеральным законом "О государственном языке Российской Федерации" от 1 июня 2005 г. <1> при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (ст. 1). Отсюда следует, что иностранные слова не должны применяться при наличии соответствующего русскоязычного аналога" <2>. В развитие этого вывода данными авторами делается умозаключение о том, что в качестве аналогов английскому "mediator" в законодательстве следует использовать понятие "посредник" как отвечающее отечественным правовым традициям.

   <1> Российская газета. 2005. 7 июня. С. 10.
   <2> Носырева Е.И., Стернин И.А. "Посредничество" или "медиация": к вопросу о терминологии // Третейский суд. 2007. N 1. С. 10.

   Между тем использование в отечественном законодательстве термина "посредник" требует известной осторожности, что объясняется следующим.
   Термин "посредник" употребляется в действующем российском законодательстве в значении "лицо, при помощи которого осуществляется примирительная процедура". Так, в АПК РФ предусмотрено право обращения к посреднику с целью урегулирования спора, а в действующей редакции Закона РФ от 23 ноября 1995 г. "О порядке разрешения коллективных споров" упоминается рассмотрение трудового спора с участием посредника.
   Однако понятие "посредник" используется и в ином значении: в российском гражданском праве под термином "посредник" понимается лицо, которое, действуя от собственного имени, но в интересах и за счет другого лица (клиента), по поручению последнего совершает двусторонние сделки или содействует клиенту в их совершении, за что получает вознаграждение <1>. Посредник, всегда действующий от собственного имени (что вытекает из смысла п. 2 ст. 182 ГК РФ), отличается от представителя, действующего от имени другого лица (представляемого). Как отмечает И.Н. Галушина, законодатель "в п. 2 ст. 182 ГК РФ не уточняет характер и содержание деятельности посредника как лица, действующего хотя и в чужих интересах, но от собственного имени... посреднику может быть поручено совершение одних только фактических действий особого рода, выражающихся, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Кроме того, посреднику может быть поручено совершение от собственного имени, но в интересах и за счет клиента юридических действий (сделок, а именно договоров)" <2>.

   <1> А.В. Егоров говорит о том, что посредничеством нередко называют всю торговую деятельность, которая тем или иным образом связана с продвижением товаров, работ, услуг от производителя к потребителям (см.: Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 11). И.Н. Галушина пишет, что посредническая деятельность ассоциируется в большинстве работ с торгово-закупочной деятельностью и рассматривается именно с этих позиций (см.: Галушина И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория: Автореф. дис. ... к.ю.н. Екатеринбург, 2006. С. 3).
   <2> Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. N 2. С. 145 - 146.

   Таким образом, понятие "посредник" в отечественном праве допускает его использование по крайней мере в трех значениях:
   - лицо, от собственного имени ведущее переговоры и содействующее в совершении сделок иным лицам <1>, т.е. лицо, осуществляющее лишь фактические действия: поиск контрагента, ведение переговоров, сведение сторон (в этом случае обязательство посредника может возникать из договора по возмездному оказанию услуг (маклерский договор));

   <1> В дореволюционном праве к посредникам причислялись биржевые маклеры, торговые агенты, иногда комиссионеры, которые "сами сделок не заключают, но способствуют их заключению сближением контрагентов" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М.: Спарк, 1994. С. 99). После революции посредничество стало уголовно наказуемым деянием, и допускалась посредническая деятельность лишь небольшого числа специализированных организаций (торгово-посреднические конторы, снабженческо-сбытовые организации Госснаба СССР, подразделения Союзсельхозтехники).

   - лицо, от собственного имени заключающее сделки в интересах и за счет клиентов, т.е. лицо, совершающее юридические действия (и здесь посредник действует в рамках договора комиссии, агентского договора и др.) <1>;

   <1> См.: Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект. С. 146.

   - лицо, руководящее примирительной процедурой между спорящими сторонами или участвующее в этой процедуре в качестве стороннего лица, помогающего сторонам урегулировать конфликт (соглашением сторон для осуществления функций посредника может быть избрано конкретное лицо, но исполнение этим лицом данных функций возможно только при его согласии, т.е. из соглашения спорящих сторон обязательство посредника не возникает).
   Складывающееся положение вещей вряд ли можно признать удачным, поскольку оно породит попытки подвести одно понятие под другое и создаст явную опасность применения норм права к отношениям, на которые они не распространяются.
   С учетом сказанного более точным и менее опасным было бы обозначать в законодательстве лиц, руководящих примирительной процедурой или иным образом оказывающих помощь в примирении спорящих сторон, термином "примирители".
   Понятием "примиритель" охватываются все субъекты, не являющиеся стороной спора и осуществляющие примирение спорящих сторон. Использование данного термина для обозначения лица, осуществляющего примирительную процедуру, представляется наиболее удачным и с лингвистической точки зрения: оно общепонятно и общеупотребительно, является наиболее точным. Кроме того, употребление термина "примиритель" является традиционным для обозначения лица, содействующего примирению сторон <1>.

   <1> См., например: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе.

   Примечательно, что в зарубежных правопорядках примирители обозначаются различными терминами, но наиболее используемыми признаются два из них: "mediator" и "conciliator". Данные термины используются для обозначения правовых категорий, имеющих принципиальные различия <1>.

   <1> Подробнее см., например: Турышева Н.В. Примирительные процедуры и мировое соглашение в гражданском процессе зарубежных стран // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 1996. N 3. С. 74 - 77; Белов А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров // Право и экономика. 1998. N 6; Сердюкова Н.В., Князев Д.В. Альтернативные способы урегулирования правовых споров в США и России // Арбитражная практика. 2004. N 1. С. 92 - 96.

   Под термином "mediator" (характерном в большей степени для США) понимается профессиональный примиритель, далеко не всегда имеющий юридическое образование, который работает в специализированной организации и оказывает свои услуги за определенный гонорар. Такой примиритель весьма активно ищет пути выхода из создавшегося положения, подыскивает и предлагает собственные варианты компромиссного решения, подготавливает проект соглашения, которое предлагается спорящим сторонам.Термин же "conciliator" переводится как "миротворец, примиритель". Он характерен для стран с континентальной системой права и используется для обозначения более слабой формы примирительства - психологического компонента примирения, когда "третья сторона пытается создать атмосферу доверия и сотрудничества, способствуя переговорам" <1>. То есть "conciliator", как и "mediator", облегчает ход переговоров между сторонами, содействует их умиротворению и помогает искать точки соприкосновения в позициях сторон, но в отличие от второго первый не может предлагать собственного варианта соглашения или иным образом направлять переговоры.

   <1> Moore Ch.W. The Mediation Process. Practical strategies for resolving conflict. San-Francisco; L., 1987. Pr. X (цит. по: Турышева Н.В. Указ. соч. С. 77).

   В любом случае деятельность примирителя требует прежде всего применения знаний и опыта практической психологии, иные же познания и навыки примирителя для целей успешного осуществления этой процедуры являются дополнительными и не всегда применяются. И проблемы стратегии и тактики ведения примирительных процедур (ведения переговоров) - это проблемы практической психологии, а не права, как пытаются представить некоторые авторы <1>: вопросы преодоления агрессии сторон, выбора сценария ведения переговоров и проч. никак не подпадают под правовое регулирование и с точки зрения права никакого интереса не представляют. Как художественный шедевр, в процессе его сотворения к праву имеющий весьма отдаленное отношение, в момент его создания сразу же порождает ряд правовых последствий, так и примирительная процедура, в период ее реального проведения не поддающаяся правовому регулированию, в момент ее окончания рассматривается как состоявшийся юридический факт.

   <1> См.: Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... к.ю.н. Саранск, 2005. С. 88 - 91.

   Таким образом, вовсе не обязательно, чтобы в роли примирителя выступал юрист. Напротив, в литературе, посвященной проведению согласительных процедур, нередко подчеркивается, что на некоторых стадиях согласительной процедуры присутствие юриста просто- таки вредно, поскольку оно может создать препятствия для сглаживания конфликта. Например, Д. Шапиро пишет следующее: "...юристы, которые, казалось бы, должны понимать существо посредничества, настаивают на том, чтобы у посредников, которые работают с их клиентами, был опыт в предмете спора, например, в области патентного права. Тем самым они показывают, что на самом деле они хотят кого-то, кто бы мог определить, кто прав и кто виноват под видом посредничества" <1>. Интересно, что подобная точка зрения высказывалась еще Вольтером, который писал о необходимости удаления адвокатов (или поверенных) из примирительной процедуры, сравнивая это с тем, как "отнимают дерево от огня, который желают потушить" <2>. (Хотя нельзя не признать, что на завершающем этапе примирительной процедуры - этапе заключения мировой сделки - присутствие юриста является весьма полезным.)

   <1> Шапиро Д. Процесс посредничества // Третейский суд. 2004. N 3. С. 144.
   <2> Цит. по: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 26.

   Таким образом, в зависимости от сложившейся ситуации привлекаться в качестве примирителей могут специалисты: как примирители - профессионалы, обладающие квалификацией в различных областях человеческой деятельности, так и лица, для которых деятельность примирителя случайна и осуществляется от случая к случаю. Например, в одной ситуации спорящим сторонам поможет заключение опытного специалиста в той сфере, в которой возник спор (например, специалиста в финансовой, технической или иной сфере). В другой ситуации, когда возник, например, правовой спор, будет необходима экспертная оценка юриста - авторитетного специалиста в конкретной области права, который может дать заключение в отношении правовых позиций сторон, их шансов на успех в случае судебного процесса. В третьем случае сторонам необходима помощь опытного психолога для сглаживания возникшего у каждой из сторон негативного представления о другой стороне, преодоления их враждебности для цели их дальнейшего сотрудничества и т.п.
   Следовательно, круг лиц, которые вправе осуществлять примирение, весьма широк: это могут быть специалисты в технической сфере, юристы, психологи, экономисты, руководители компаний, частные лица и др. Действительно значимым является лишь то, чтобы привлекаемое в качестве примирителя стороннее лицо пользовалось у спорящих сторон авторитетом как профессионал; чтобы оно обладало необходимым опытом и знаниями (в некоторых случаях соответствующей специализацией); чтобы могло помочь сторонам ликвидировать возникший правовой спор (или иной конфликт) к их взаимному удовлетворению. Помимо этого ко всякому примирителю предъявляются требования незапятнанной личной и деловой репутации, независимости и беспристрастности при исполнении его примирительных функций.
   Сегодня в России все большее распространение получают организации, специально создаваемые для оказания услуг в сфере проведения примирительных процедур: центры примирительных процедур, центры медиации, центры развития переговорных процессов, коллегии посредников и др. В этих организациях разрабатываются согласительные регламенты или методики проведения примирительных процедур, составляются списки примирителей, нередко ведутся специализированные курсы, семинары или тренинги по обучению примирителей (с выдачей свидетельств или сертификатов).
   Деятельность по осуществлению примирительных процедур осуществляют и арбитражи (третейские суды), которые также имеют специальный согласительный (примирительный) регламент. Ни Закон о международном коммерческом арбитраже, ни Закон о третейских судах не содержат ни одного положения о примирительной функции арбитров (судей арбитража). Но согласительная процедура может осуществляться специально избранными сторонами арбитрами- примирителями, если такая процедура: 1) предусмотрена согласительным (примирительным) регламентом соответствующего арбитража (третейского суда) либо 2) входит в качестве составной части в регламент арбитража (третейского суда) - так называемое согласительное производство в рамках арбитража. В любом из названных случаев арбитраж (третейский суд) осуществляет не разрешение спора, а согласительную процедуру, когда арбитр не вправе выносить обязательного для сторон решения. Таким образом, если спор передан в арбитраж для разрешения, арбитр (или состав арбитров) разрешают спор и выносят обязательное для сторон решение; если же спор передан сторонами для проведения согласительной процедуры, то арбитр-примиритель осуществляет согласительную процедуру и лишен права выносить обязательное для сторон решение.
   Оказывать сторонам помощь в примирении может и любое дееспособное физическое лицо (не имеющее специальных свидетельств или сертификатов примирителя), если спорящие стороны приглашают его для проведения согласительной процедуры. Как указывалось выше, для осуществления данной деятельности необходимыми являются профессиональный авторитет примирителя, а также его практический опыт в проведении согласительных процедур (лишь иногда соответствующая сфере конфликта специализация).
   Нет сомнений в том, что деятельность примирителей имеет серьезные отличия от деятельности по разрешению споров, осуществляемой государственными и третейскими судами (судопроизводства), которая, как обоснованно подчеркивает О.Ю. Скворцов, "не может быть интерпретирована в качестве предпринимательской деятельности вообще и деятельности по возмездному оказанию услуг в частности" <1>. Деятельность примирителей также не может рассматриваться как предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

   <1> Скворцов О.Ю. Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (научно-практический). М.: Омега-Л, 2003. С. 71.

   Целью деятельности примирителей является помощь спорящим сторонам в урегулировании споров, но не систематическое извлечение прибыли. Деятельность примирителей, предусматривающая ведение переговоров с каждой из сторон либо облегчение переговоров между сторонами, предложение взаимовыгодных решений, создание иных условий для цели нахождения сторонами взаимовыгодного выхода из создавшегося положения, не являясь предпринимательской, представляет собой не что иное, как оказание услуг (обычно возмездных). Это обстоятельство, безусловно, важно для целей налогообложения и для решения некоторых иных вопросов.
   В то же время существует риск интерпретации деятельности примирителей как предпринимательской, одной из предпосылок чего может явиться повсеместно используемый сегодня для обозначения этой деятельности термин "посредничество". Это обусловлено тем, что понятие "посредничество" допускает его употребление в нескольких значениях (как и понятие "посредник", о чем говорилось выше), что дает основания для вывода о том, что посредническая деятельность может осуществляться и в качестве предпринимательской <1>. Можно заметить, что, например, в § 35 (1) Закона Австрии "О посредничестве по гражданским делам" закреплено специальное положение о том, что акт, регулирующий торговлю, коммерцию и производство BGBI N 194/194 от 1994 г., не применяется к деятельности медиаторов <2>.

   <1> Интересно, что, подчеркнув многозначность слова "посредничество", которое может означать как содействие торговому соглашению между сторонами, так и содействие примирению спорящихся сторон, и отметив "общепонятность, древность происхождения, установившийся терминологический характер, обобщенность семантики слова, устоявшийся характер употребления как в юридической сфере, так и в сфере повседневного общения людей", Е.И. Носырева и И.А. Стернин находят его чрезвычайно удачным для введения в законодательство, регулирующее сферу примирительных процедур (Носырева Е.И., Стернин И.А. Указ. соч. С. 12).
   <2> См.: Подольская Н., Михальченкова В. Новый Федеральный закон Австрии "О посредничестве по гражданским делам". С. 43.

   Немало вопросов возникает в отношении квалификации деятельности организаций, оказывающих услуги в сфере проведения примирительных процедур (как организаций, специально созданных для этой цели, так и оказывающих подобные услуги наряду с осуществлением предпринимательской деятельности).
   В развитие сказанного нельзя не выразить сожаления по поводу использования апологетами примирительных процедур предпринимательской терминологии. Так, на повестке дня коллегии посредников ставится вопрос о необходимости "вести работу среди представителей бизнес- сообщества и разъяснять преимущества такой примирительной процедуры - активно привлекать внимание КЛИЕНТОВ К ДАННОМУ ВИДУ УСЛУГ (выделено мной. - М.Р.)" <1>. В другом случае говорится о том, что "адвокаты, получившие право заниматься медиацией, могут приобрести серьезную выгоду, оказывая посреднические услуги. Ведь они получат деньги от обеих сторон, если, конечно, сумеют склонить их к согласию" <2>.

   <1> Сидоров В. Д. Собрание членов Коллегии посредников по проведению примирительных процедур // Третейский суд. 2007. N 2. С. 161.
   <2> Катанян К. Медиация приходит с Запада. Россиян научат договариваться, чтобы не доводить дело до суда // Политический журнал. 2005. N 8.

   Несмотря на то обстоятельство, что деятельность примирителей не является предпринимательской, судьи, иные лица, занимающие государственные должности в Российской Федерации, и государственные служащие, которым запрещено заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной или творческой, не вправе осуществлять эту деятельность. Те же положения распространяются, в частности, и на судей в отставке, которые в соответствии с п. 3 ст. 3, п. 6 ст. 15 Федерального закона "О статусе судей в Российской Федерации" не вправе быть депутатами, третейскими судьями, арбитрами, принадлежать к политическим партиям и движениям, осуществлять предпринимательскую деятельность, а также другую оплачиваемую работу, кроме научной, преподавательской, литературной и иной творческой деятельности. Поскольку деятельность примирителей нельзя назвать научной, преподавательской, литературной и иной творческой, в силу действующего законодательства названные лица, по-видимому, не вправе выступать в качестве примирителей.
   Вместе с тем действующее процессуальное законодательство прямо возлагает на судей обязанность принимать меры для примирения сторон. В связи с этим актуальным является вопрос о границах содействия судей государственного суда в примирении сторон.
   Надо сказать, что и ранее действовавшим процессуальным законодательством допускалась возможность примирения сторон, однако идее окончания дела миром не придавалось значение положения концептуального характера. Хотя в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" подчеркивались необходимость принятия арбитражным судом мер, направленных на примирение сторон, и обязанность суда содействовать окончанию спора между сторонами. Рекомендации об оказании сторонам содействия в достижении ими мирового соглашения содержатся и в некоторых постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам <1>.

   <1> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 26 мая 1998 г. N 465/98, N 466/98.

   Сегодня, в частности, АПК РФ прямо закрепляет обязанность арбитражного суда по принятию мер для примирения сторон, содействию им в урегулировании спора (ч. 1 ст. 138), однако не определяет, каким конкретно образом суд должен способствовать примирению сторон.
   Примечательно, что и дореволюционный Устав гражданского судопроизводства предусматривал обязанность склонения сторон к миру судьей (при единоличном рассмотрении дела) или председателем суда (при коллегиальном рассмотрении дела). Но допустимость "соединения в одном лице обязанностей судьи и примирителя" <1> вызывала серьезные возражения российских правоведов (Е.А. Нефедьев, Д. Азаревич).

   <1> См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства (для студентов). М., 1909. С. 341.

   Е.А. Нефедьев писал, что судья может лишь предложить сторонам окончить дело миром, не делая никакой попытки содействовать их примирению. По его мнению, судья вправе сказать примерно следующее: "Уговаривая вас окончить дело миром, я все могу (здесь опечатка, следует читать: "я не могу". - М.Р.) объяснить вам, насколько каждый из вас, по моему мнению, рискует, ведя процесс; я не могу рассчитывать на то, чтобы вы откровенно объяснили мне истинные обстоятельства дела, а потому я знаком с ним только по тем доказательствам, которые вами представлены; я не могу поэтому указать вам условий примирения, которые соответствовали бы истинным обстоятельствам вашего дела и на которых могло бы действительно произойти соглашение между вами, тем не менее я советую вам окончить дело миром" <1>.

   <1> Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 81.

   К.И. Малышев считал неправильным предоставление сторонам возможности обжаловать отсутствие со стороны судьи предложения о примирении и требовать на этом основании отмены вынесенного решения <1>.

   <1> См.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. С. 403.

   Думается, суждения Е.А. Нефедьева о том, что суд не должен выступать примирителем между сторонами, но обязан предпринять допускаемые процессуальным законодательством действия с целью содействия урегулированию спора, являются верными и сегодня. Они не утратили своей значимости и подтверждены статьей Типового закона ЮНСИТРАЛ, исключающей возможность применения его положений к процедуре в случаях, когда судья или арбитр (третейский судья) в ходе судебного или третейского разбирательства пытается содействовать урегулированию спора (п. 9 ст. 1).
   Изложенное не позволяет согласиться с умозаключением И. Захарьящевой, относящей к примирительным процедурам "действия арбитражного суда, имеющие своей целью содействие сторонам в урегулировании спора" <1>. И напротив, можно поддержать мнение авторов, утверждающих, что проявление судом инициативы в обсуждении условий будущего мирового соглашения, высказывание судом точки зрения относительно сильных и слабых сторон позиций спорящих, пояснения суда относительно обоснованности либо необоснованности исковых требований и т.д. могут повлечь за собой крайне неблагоприятные последствия <2>. Такие действия суда могут, в частности, вызвать сомнения в его беспристрастности или помешать свободному волеизъявлению сторон, что повлечет за собой заключение мирового соглашения под давлением суда.

   <1> Захарьящева И. К вопросу об определении места мирового соглашения в системе примирительных процедур (в контексте арбитражного процесса) // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 1. С. 26.
   <2> См., например: Глазырин В.Ф. Из практики применения мировых соглашений в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 3. С. 44.

   Представляется, что содействие суда прекращению спора, урегулированию спора между спорящими сторонами должно проявляться прежде всего в разъяснении сторонам их права заключить мировое соглашение по спору, смысла заключения мирового соглашения и юридических последствий его заключения. Кроме того, суд должен разъяснить требования, предъявляемые законом к мировому соглашению, порядок его заключения и утверждения судом, возможности принудительного исполнения.
   Вряд ли можно оспаривать вывод о том, что в тех случаях, когда сторонам требуется время для обсуждения условий мирового соглашения, допустимо объявить как перерыв по делу, так и отложение судебного разбирательства <1>. Таким образом, в качестве содействия в урегулировании спора можно рассматривать и отложение судом судебного разбирательства с целью предоставления сторонам времени для заключения мирового соглашения на основании ходатайства обеих сторон (ч. 2 ст. 158 АПК РФ) <2>, и перерыв для цели использования сторонами примирительных процедур <3>.

   <1> Такое мнение высказано, например, в статье: Степанова О. Мировая сделка в суде второй инстанции // Социалистическая законность. 1961. N 9. С. 50.
   <2> См., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 16 января 2007 г. по делу N А72-1096/06-23/65, ФАС Западно-Сибирского округа от 1 февраля 2006 г. по делу N Ф04- 9507/2005(18540-А70-24).
   <3> См., например, Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2007 г. по делу N Ф08-6649/2006, ФАС Волго-Вятского округа от 31 марта 2006 г. по делу N А43-28090/2005- 41-197.

 
< Пред.   След. >