YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Основы банковского права: Курс лекций (О.М. Олейник) arrow § 8. Особенности обеспечения банковского кредитования
§ 8. Особенности обеспечения банковского кредитования

§ 8. Особенности обеспечения банковского кредитования

   1. Реализация банковского кредитования как постоянной профессиональной деятельности предполагает включение в число значимых и решаемых при предоставлении кредита вопросов вопрос о надлежащих и соответствующих банковской деятельности способов обеспечения исполнения обязательств. Это вполне объяснимо. Если организация предоставляет кредит в исключительных случаях, то она, как правило, хорошо осведомлена о репутации и платежеспособности своего заемщика, да и убытки в случае невозврата одного кредита можно покрыть доходами от других видов деятельности. Если же банк постоянно дает кредиты, то для успешной своей деятельности он должен предусмотреть возможность невозврата части выданных кредитов в силу тех или иных причин. Поэтому необходимо заранее определить, каким образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков на случай неполучения не только прибыли, но и самой суммы кредита. Как показывает практика, невозврат кредитов в России становится обычным, если не массовым, явлением, что дополнительно подтверждает необходимость выбора адекватных способов обеспечения исполнения обязательств.
   В принципе, банк может воспользоваться любыми известными российскому гражданскому праву способами обеспечения исполнения обязательств либо установить в договоре с клиентом какие-либо новые, но не противоречащие закону средства удовлетворения своих интересов. Статья 329 ГК РФ установила, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
   С теоретических позиций целесообразно отличать разную правовую природу средств, избираемых для защиты интересов банка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношения. В зависимости от этого можно все правовые институты, используемые на случай невозврата кредита, разделить на три группы. В первую группу войдут традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ. Из них, как правило, используются чаще всего неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Вторую группу образуют различные договоры страхования, которые, не будучи способами обеспечения исполнения обязательств, создают правовые гарантии удовлетворения интересов банка в случае невозврата кредита. И, наконец, в третью группу входят некоторые нестандартные способы обеспечения интересов банка и его вкладчиков, позволяющие путем комбинации отдельных приемов прекращения и погашения долгов сохранить возможность обращения взыскания на имущество в наиболее благоприятном для сторон правовом режиме. Речь идет о прекращении обязательств путем отступного или прощения долга и новации.
   Ввиду специфики второй группы и ее тесной связи не только с кредитными рисками, но и другими обстоятельствами банковской деятельности страхование уже рассмотрено выше. Поэтому проанализируем здесь только первую и третью группы.
   2. Применительно к используемым в банковской практике способам обеспечения исполнения кредитных обязательств необходимо прежде всего подчеркнуть их акцессорный, кроме банковской гарантии, характер по отношению к основному обязательству. Это теоретическое положение может оказаться практически важным при использовании одного способа обеспечения для нескольких кредитных договоров либо при кредитовании путем предоставления кредитной линии. Так, Высший Арбитражный Суд РФ, указав на прекращение залоговых обязательств одновременно с прекращением основного обязательства, решил, что при кредитовании в форме кредитной линии прекращение кредитного договора на будущее не прекращает основного обязательства заемщика по возврату ранее полученных кредитных средств и уплате процентов за пользование ими. Следовательно, одновременно с этими обязательствами продолжают действовать и обеспечивающие обязательства, т.е. залог.
   Далее, при принятии в качестве способов обеспечения исполнения кредитных договоров следует иметь в виду наличие правовой возможности использовать то или иное имущество и денежные средства в качестве обеспечения исполнения собственных обязательств, равно как и обязательств третьих лиц. Теоретически здесь нужно помнить, что все юридические липа могут быть условно разделены на две группы в зависимости от характера своей компетенции. Большая часть коммерческих юридических лиц обладает общей компетенцией, или, как чаще говорят, правоспособностью. Это означает, что такие юридические лица могут использовать свое имущество без каких-либо ограничений. Но среди них выделяются такие юридические лица, компетенция которых ограничена либо законом, либо договором. Речь идет о некоммерческих фондах, казенных заводах, унитарных предприятиях, ограниченных договором с собственником-государством в сфере деятельности, бюджетных организациях и т.п. Эти юридические лица, равно как и некоммерческие юридические лица, не всегда могут использовать свое имущество для обеспечения кредитных договоров, особенно за третьих лиц.
   Так, Высший Арбитражный Суд признал недействительным договор поручительства, заключенный Ангарским электролизным химическим комбинатом с коммерческим банком “Ангарский” в обеспечение кредита, выданного товариществу с ограниченной ответственностью “Жемчужина Байкала”. Обращение взыскания на имущество комбината при недостаточности денежных средств могло повлечь прекращение его уставной деятельности, в которую по уставу не входила выдача поручительств, а само имущество имело целевой характер. Поэтому договор поручительства следует считать недействительным в силу ст. 168 ГК РФ. Кроме того, поскольку предполагалось использование государственного имущества, необходимо было получить предварительное согласие органа государства как собственника на такое использование, поскольку договором между комбинатом и комитетом по управлению государственным имуществом запрещено было без разрешения последнего продавать или отчуждать иным способом недвижимое имущество, а также оборудование, вычислительную технику, транспортные средства.
   Существенным вопросом при выборе способов обеспечения исполнения обязательств является правовой статус заемщика или третьего лица, предоставляющего соответствующее обеспечение. Так, арбитражный суд признал недействительным договор поручительства, заключенный между Акционерным купеческим банком, АООТ “Калугатехремонт” и ТОО “РИО”. Основанием для этого явилось то обстоятельство, что на момент заключения договора поручительства в уставном капитале общества имелась доля государственной собственности и не все принадлежащие государству акции были проданы. На АООТ “Калугатехремонт” распространялось действие Типового устава акционерного общества отрытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. Согласно п. 9.3 этого Устава только совет директоров имеет полномочия и обязан принимать решений, касающиеся выдачи гарантии. Поскольку совет директоров решения о выдаче поручительства не принимал и в последующем его не одобрял, то сделка признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ.
   Аналогичная ситуация сложилась при рассмотрении иска АООТ “Производственно-коммерческий центр “Эксперимент” по поводу действительности договора гарантии (речь идет о гарантии, выданной до вступления в действие ГК РФ 1994 года) по кредиту, выданному Сбербанком РФ в лице Петровского отделения заемщику — товариществу с ограниченной ответственностью “ОСТ-KB”. На момент выдачи гарантии “Эксперимент” являлся акционерным обществом, созданным в порядке приватизации. В его уставе, разработанном на основе Типового устава, разграничены полномочия совета директоров и исполнительных органов общества (генерального директора). К компетенции совета директоров отнесено принятие решений, касающихся выдачи гарантии. Поскольку решение о выдаче гарантии совет директоров АООТ не принимал и впоследствии сделку о выдаче гарантии не одобрил, договор гарантии, заключенный генеральным директором, не соответствует требованиям закона и является недействительным в силу ст. 168 ГК РФ.
   Весьма значимым вопрос о полномочиях на заключение договора по обеспечению кредита становится в тех случаях, когда в сделке принимают участие филиалы. В качестве примера рассмотрим следующий случай из арбитражной практики. Договор залога в обеспечение кредитного договора заключен между филиалом коммерческого банка “Тарханы” и промышленно -торговым предприятием “Эра”. От имени филиала банка действовал директора филиала, указав при этом, что договор заключен от имени филиала. В договоре залога не была приведена дата совершения доверенности. При этом арбитражный суд установил, что отсутствие в тексте договора даты совершения доверенности, а также ссылка на то, что договоры оформлены от имени юридического лица, а не его филиала, не могут служить основанием для признания сделок по залогу недействительными. Основанием для такого вывода послужило то обстоятельство, что в действительности у директора филиала была доверенность на право заключать договоры и другие сделки от имени банка.
   Такая позиция суда представляется достаточно обоснованной. Более того, поскольку правовое положение филиала юридического лица определяется положением, утвержденным самим юридическим лицом, по соображениям разумности и достаточности требование закона о выдаче дополнительно доверенности руководителю филиала можно было бы считать излишним. Вряд ли экономно один и тот же факт подтверждать двумя документами (положением и доверенностью). Но сказанное относится уже к области совершенствования законодательства, а не судебной практики.
   При применении неустойки в банковском кредитовании одним из важных моментов является ее обеспечительная функция и соответственно соразмерный убыткам характер. Так, по спору между коммерческим региональным банком “Новосибирсквнешторгбанк” и частным предприятием “Фирма МАИ” было признано, что взыскание более 67 млн. руб. — процентов за пользование кредитом и около 300 млн. руб. неустойки в виде повышенных процентов за несвоевременный возврат кредита является не соразмерным кредиту в сумме 25 млн. руб. Поэтому, руководствуясь с г. 333 ГК РФ 1964 года суд вправе уменьшить неустойку.
   3. Использование залога в банковском кредитовании обладает рядом особенностей, которые необходимо иметь в виду и заемщикам, и банкам при заключении кредитных договоров. Эти особенности определяются как действующим на данный момент законодательством, так и спецификой банковской деятельности.
   В настоящее время законодательство о залоге носит разноуровневый и сложный характер, поскольку наряду с вступившим в действие Гражданским кодексом РФ сохраняют свою силу специальный закон о залоге, а также ряд подзаконных нормативных актов, регулирующих порядок регистрации залога, согласование залоговых сделок государственного имущества, особенности залога отдельных видов имущества (транспорта, недвижимости и др.). Кроме того, 21 июля 1997 г. принят Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
   Банковская деятельность носит специальный характер, т.е. банкам запрещено заниматься некоторыми видами деятельности, в частности торговлей. К тому же банковские операции предполагают некоторую скорость оборота, и омертвление капитала даже в реальном имуществе для банка явно убыточно. Далее, у банков нет возможности ни хранить имущество, особенно громоздкое, переданное в заклад, ни контролировать использование этого имущества заемщиком. Поэтому в банковском кредитовании чаще используются такие виды имущества, которые могут быть быстро реализованы и не требуют дополнительных затрат на хранение или содержание.
   На данный момент в качестве залога, как правило, используются квартиры, дома, реже земельные участки, ценные бумаги, паи и доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ, иностранная валюта, драгоценные камни и металлы, транспортные средства. Каждый из этих предметов залога имеет свои особенности, но одним из самых сложных вопросов в связи с введением в действие ГК РФ стал вопрос о залоге акций, паев или долей в уставном капитале.
   Дело в том, что ГК РФ в принципе изменил виды организационно-правовых форм юридических лиц, установив, что учредители хозяйственных обществ и товариществ имеют теперь не право собственности на долю имущества создаваемого общества, а обязательственное имущественное право. Следовательно, при залоге может идти речь только об использовании в качестве предмета некоторой денежной стоимости, денежного эквивалента взноса участника юридического лица, даже если взнос был внесен в виде реального имущества — транспорта, здания и т.п. Вплоть до ликвидации юридического лица, и заемщик, и, следовательно, банк могут требовать только выплаты стоимости внесенного имущества даже в случае выхода из общества. Эта проблема не возникает при приобретении акций или паев за деньги.
   Далее, принимая в залог акции и доли, нужно учитывать виды общества или товарищества, поскольку от этого зависит возможность их дальнейшей реализации. Если акции акционерного общества открытого типа могут передаваться от одного лица к другому без каких-либо препятствий только с последующей регистрацией в реестре, то с иными обществами могут возникать проблемы.
   Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам, в качестве которых при кредитовании выступает банк (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этих случаях можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества отказываются приобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена при несоблюдении этого права. Третье ограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое ограничение заключается в том, что выплате подлежит лишь реально оплаченная доля, а не зафиксированная в уставе. Следовательно, залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И наконец, пятое предполагает, что в уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающему члену. А это можно сделать путем указания на то, что стоимость доли выплачивается через некоторое время после обращения, по истечении финансового года и т.д.
   Учитывая эти сложности при использовании доли в качестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех членов общества с ограниченной и с дополнительной ответственностью на реализацию доли в случае невозврата кредита. Кроме того, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала которого подвергается залогу, с тем чтобы убедиться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответствии с законом могут быть.
   Что же касается закрытых акционерных обществ, то здесь существенным ограничением для залога акций является право преимущественной покупки продаваемых акций другими акционерами. Для нивелирования этого ограничения целесообразно также заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.
   Основным же вопросом в банковском залоге является вопрос о порядке обращения взыскания на заложенное имущество в случае несвоевременного погашения долга. Главным в этом вопросе является возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора (банка) без ущемления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного залогом долга.
   В соответствии со ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на недвижимость происходит только в судебном или нотариальном порядке. Правда, в этом случае есть одно исключение. Оно заключается в том, что если после непогашения кредита банк и заемщик заключат нотариально удостоверенное соглашение, то судебной процедуры можно избежать, установив таким соглашением иной порядок.
   Судебный порядок обращения взыскания на недвижимость и возможность его избежать уже получил судебную апробацию. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 12 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 20 ноября 1995 г. Арбитражного суда Нижегородской области по делу № 20-138 и постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 февраля 1996 г. по тому же делу. Суть дела такова. Поволжское таможенное управление обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к инвестиционному коммерческому банку “Нижего родец” об истребовании имущества из чужого незаконного владения и освобождении здания. Между таможенным управлением и банком “Нижегородец” был заключен договор о банковском обслуживании. По условиям договора банк обязался вести комплексное расчетно-кассовое обслуживание клиента и осуществлять по его поручению все расчетные и кассовые операции. С октября 1994 г. банком не были исполнены поручения клиента по ряду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб.
   В связи с ненадлежащим исполнением условий договора о банковском обслуживании и для определения общей суммы задолженности стороны подписали соглашение, в котором подтвердили сумму задолженности банка перед таможенным управлением и определили дату исполнения обязательства. В целях обеспечения погашения долга банком в срок истец и ответчик заключили договор о залоге принадлежащего банку на праве собственности недвижимого имущества, в том числе здания со складскими и гаражными помещениями.
   Поскольку сумма долга не возвращена, стороны заключили новое соглашение, согласно которому коммерческий банк передал заложенные строения в собственность таможенному управлению. Это соглашение, также как и договор залога, было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации.
   Учитывая, что Поволжское таможенное управление является государственным органом, Комитет по управлению государственным имуществом Нижегородской области, рассмотрев представленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение, которым закрепил спорные строения за истцом на праве оперативного управления. Данное распоряжение ответчиком не оспорено и является основанием для возникновения у истца права истребовать имущество из чужого незаконного владения.
   При таких обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил, что решения судов всех инстанций об удовлетворении исковых требований являются правильными.
   В другом случае Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынес совершенно иное решение. В постановлении от 22 октября 1996 года № 1692/96 он указал, что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. В данном деле в качестве истца выступал Государственный строительный кооператив по производству строительно-монтажных и ремонтных работ “Электротехника”, который обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному народному коммерческому банку “Наркомбанк” о признании права собственности на заложенное по договору о депозитном вкладе имущество — принадлежащее ответчику здание. Арбитражный суд исходил из того, что обеспеченный залогом договор о депозитном вкладе банком не исполнен, и иск удовлетворил.
   Президиум ВАС РФ считает, что договор о залоге имущества не соответствует требованиям закона, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, и в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой ничтожную сделку. Таким образом, при рассмотрении спора судом неправильно применены нормы материального права, а принятое решение является незаконным и подлежит отмене. Государственному строительному кооперативу по производству строительно-монтажных и ремонтных работ “Электротехника” в иске отказано.
   Кратко изложенные два арбитражных дела затрагивают самые острые вопросы использования залога в банковском кредитовании. В чем разница между этими двумя судебными решениями и как на практике обеспечить интересы залогодержателя, не причиняя ущерба залогодателю. Решение этой проблемы, на наш взгляд, должно опираться на предварительное уяснение нескольких вопросов.
   Первый вопрос, к обсуждению которого надлежит обратиться, это вопрос о соотношении “порядка обращения взыскания на заложенное имущество” (ст. 349 ГК РФ) и “реализации заложенного имущества” (ст. 350 ГК РФ). Дело в том, что непосредственно из текста ст. 350 ГК РФ как будто бы следует, что она должна применяться во всех случаях, независимо от того, обращается взыскание в судебном или добровольном порядке. Но в данном случае есть два существенных обстоятельства, позволяющие сделать несколько иной вывод. Прежде всего, в анализируемой статье речь идет о том, что реализация осуществляется с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством. Но процессуальное законодательство не может по своей природе распространяться на те случаи, когда между сторонами спора нет, и происходит добровольная реализация имущества. Так, и ГПК РСФСР, содержащий понятие публичных торгов, и Закон об исполнительном производстве от 21 июля 1997 г. распространяются на случаи принудительного исполнения судебных и иных актов. Об иных публичных торгах российское законодательство не упоминает. Следовательно, в тех случаях, когда достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержателем, нет оснований для обращения к исполнительному производству. Кроме того, нужно иметь в виду, что для возбуждения исполнительного производства необходимо представить судебному приставу-исполнителю какой-либо исполнительный документ, предусмотренный ст. 7 Закона об исполнительном производстве. В перечне исполнительных документов соглашения или договора между залогодателем и залогодержателем нет. Следовательно, судебный пристав-исполнитель не будет возбуждать исполнительное производство и проводить публичные торги на основе такого договора.
   Итак, по нашему убеждению, можно сделать вывод, что в случаях добровольного обращения взыскания на заложенное имущество может не применяться порядок его реализации, предусмотренный ст. 350 ГК РФ. Означает ли это, что заложенное имущество может перейти в собственность залогодержателя ? Это второй теоретический вопрос, который необходимо проанализировать.
   Как отмечается в юридической литературе, право залогодержателя удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества, предоставленное ему ст. 334 ГК РФ, означает, что до удовлетворения этих требований имущество должно быть преобразовано в стоимость. Говоря иными словами оно должно быть продано. Такая продажа может осуществляться с максимальным учетом и защитой прав залогодателя. Достичь этого возможно путем проведения торгов, которые в соответствии со ст. 447 и 448 ГК РФ могут организовать либо собственник вещи, либо специализированная организация, либо обладатель имущественного права.
   Но в случае, когда залогодержателем является банк, он не может заниматься организацией торгов от собственного имени, поскольку это может рассматриваться как торговая деятельность. Поэтому целесообразно либо создавать на правах дочерней для банка специализированную торговую организацию, что чаще всего и происходит, либо организовывать торги на основе договора поручения от имени залогодателя. В последнем случае такая деятельность должна рассматриваться как услуга, сопутствующая кредитованию.
   Из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, залогодержатель может получить причитающийся ему долг. Но при этом также нужно иметь в виду, что право залогодержателя не является абсолютно преимущественным. Во-первых, если вырученные от продажи имущества деньги зачисляются на расчетный счет, то при недостаточности денежных средств на нем будет применяться очередность, в соответствии с которой требования залогодержателя удовлетворяются в шестую очередь. Поэтому для обеспечения интересов банка целесообразно при заключении договора на торгах предусмотреть, что вырученная сумма распределяется между залогодателем и залогодержателем.
   Кроме того, на залогодержателе при получении соответствующих денежных средств лежит обязанность удовлетворить требования тех должников залогодателя, чьи требования пользуются преимуществом. Такие требования названы в ст. 419 и 420 ГПК РСФСР (выплата алиментов, вознаграждения за труд).
   Итак, в случае добровольного обращения взыскания на заложенное имущество должна происходить его продажа в форме торгов и удовлетворение требований залогодержателя из вырученных денег.
   Остается третий и завершающий вопрос: возможна ли передача заложенного имущества в собственность залогодержателя. Анализ законодательства и арбитражной практики позволяет сделать вывод о наличии такой возможности. Это может происходить в следующих случаях:
   - при принудительной реализации имущества и объявлении торгов несостоявшимися по цене торгов, либо при объявлении не- состоявшимися повторных торгов по цене не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены (ст. 350 ПС РФ);
   - при заключении нотариально удостоверенного соглашения между залогодателем и залогодержателем после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349 ГК РФ);
   - при заключении договора о залоге, устанавливающего такой порядок обращения взыскания в отношении движимого имущества, передаваемого залогодержателю (п. 2 ст. 349 ГК РФ).
   Возвращаясь к изложенным выше арбитражным делам отметим их принципиальное отличие, давшее основание для принятия разных решений, если конечно, абстрагироваться от субъектного состава правоотношений. В первом случае соглашение о передаче имущества залогодержателю было заключено в нотариальной форме и после возникновения оснований для обращения взыскания. Во втором случае такое соглашение в отношении недвижимого имущества было включено в сам договор залога, что не соответствует требованиям закона.
   В соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. залогодателем проводится государственная регистрация ипотеки на основе договора об ипотеке. Несоблюдение требований о государственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.
   Еще одна проблема, которая в одинаковой степени может оказаться значимой как для банка, так и для заемщика, состоит в том, что на заложенное имущество может быть обращено взыскание по требованиям налоговых органов.
   В соответствии с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. “О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней” взыскание недоимок по налогам может осуществляться как за счет денежных средств, так и путем обращения на имущество налогоплательщика. Положение о порядке обращения взыскания недоимок по налогам на имущество, утвержденное 25 мая 1994 г., возможность обращения взыскания на имущество, обремененное договорами аренды, займа и другими (в том числе залогом), отнесло к четвертой очереди.
   Кроме того, установлено условие: обращение взыскания возможно лишь в случаях расторжения договоров или признания их недействительными в установленном порядке, в том числе по инициативе налоговых органов. Следовательно, обратить взыскание на заложенное имущество можно только после того, как суд вынесет решение о недействительности договора залога в соответствии с действующим законодательством. Но действующее гражданское законодательство и новый Гражданский кодекс РФ не знает такого основания признания сделки недействительной, как обращение взыскания налоговых органов.
   Поэтому в данном случае будет действовать общий порядок обращения взыскания на имущество, при котором залогодержатель имеет преимущественное перед другими кредиторами право на удовлетворение своих требований.
   Если ввиду недостаточности имущества возникнет вопрос о несостоятельности и ликвидации должника, то требования залогодержателя в соответствии со ст. 64 ГК РФ удовлетворяются в третью очередь, перед удовлетворением задолженности по платежам в бюджет.
   4. В банковской практике, особенно в практике Сберегательного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения кредита поручительство, в частности при кредитовании физических лиц. В этих случаях следует иметь в виду нормы гражданского регулирования. Обратимся к их краткому анализу.
   Понятие договора поручительства является традиционным для российского (советского) гражданского права. Ранее аналогичная норма содержалась в ст. 203 ГК РСФСР (1964 г ) и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства. Договор поручительства возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника. При этом связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать полностью или частично за исполнение обязательства должника, может быть разнообразной. Это может быть отдельный самостоятельный договор, например страхования, или иная правовая связь, в том числе построенная на возмездном основании. Такая связь может иметь и неправовой характер. В любом случае для договора поручительства побудительные мотивы, приведшие к заключению договора и лежащие в плоскости взаимоотношений между должником и поручителем, значения не имеют, поскольку договор заключается между кредитором должника и поручителем.
   Договор поручительства является одностороннеобязывающим, консенсуальным и безвозмездным. Это не означает, что поручитель не имеет права требовать от должника возмещения убытков в случае исполнения обязанности (см. ст. 365 ГК РФ и комментарий к ней). Безвозмездность предполагается только в отношениях между поручителем и кредитором.
   Содержанием договора поручительства является обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью или в части. Это не означает, что поручитель должен исполнить обязательство должника надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ и комментарий к ней). Речь может идти только о возложении на поручителя ответственности в случае неисполнения обязательства должником. Такая ответственность может выражаться в уплате денежных сумм, и поэтому в договоре должно быть определено, каким образом, какие суммы и при наступлении каких обстоятельств должен уплатить поручитель Это может быть сделано путем денежной оценки обязательства должника, определении валюты платежа и пр. Необходимость отвечать может охватывать как все обязательство, так и неисполненную его часть. В последнем случае может применяться ст. 311 ГК РФ.
   Договор поручительства, как и остальные способы обеспечения исполнения обязательств, тесно связан с основным обязательством. Но в отличие от иных способов, поручительство может быть направлено и на обеспечение еще не существующего обязательства, такого, которое возникнет в будущем. Таким образом, поручительство становится как бы предпосылкой возникновения будущего обязательства, необходимым условием заключения иного договора. Это касается, как правило, кредитных, заемных обязательств.
   Поручительство следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспособности должника и пр. Такие действия не создают отношений по поручительству и соответственно не влекут за собой установленных поручительством правовых последствий.
   Письменная форма для договора поручительства является обязательной, что было зафиксировано и в ранее действовавшем законодательстве. Ее несоблюдение означает недействительность самого договора и соответственно отсутствие обязательств поручителя. При этом применяются ст. 162 и 168 ГК РФ, т.е. сделка признается недействительной как не соответствующая закону. Такая сделка считается ничтожной и не влечет за собой никаких юридических последствий с момента ее заключения.
   В случае, если такой упречный по форме договор поручительства был заключен, может применяться правило ст. 167 ГК РФ о двусторонней реституции.
   Ответственность поручителя перед кредитором должника зависит от содержания договора поручительства, поскольку указанная норма предоставила право устанавливать договором субсидиарную ответственность. Если в договоре поручительства или в специальных правовых нормах нет указания на то, что должник и его поручитель считаются солидарными должниками, это означает, что в силу ст. 323 ГК РФ кредитор имеет право предъявить требование об ответственности к должнику и поручителю совместно, к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от кого-либо из них, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому лицу. Только полностью исполненное или возмещенное обязательство погашает требования кредитора.
   Если в договоре поручительства установлена субсидиарная ответственность, то в соответствии со ст. 399 ГК РФ кредитор обязан до предъявления требований к поручителю предъявить требование к основному должнику. Следовательно, кредитор вправе обратиться в этом случае к поручителю, если он не получил необходимого исполнения от должника, а также если должник отказал ему в возмещении либо срок для ответа должника истек.
   Объем ответственности поручителя равен ответственности основного должника. Он включает в себя все виды убытков — как прямой действительный ущерб, так и упущенную выгоду, а также судебные издержки. Но в договоре может быть установлена ограниченная ответственность поручителя либо путем указания суммы поручительства, либо путем указания на определенную часть убытков, например прямой действительный ущерб.
   Если в качестве поручителя выступает не одно, а два или более лиц, то они считаются солидарными должниками, т.е. они несут солидарные обязательства перед кредитором. При этом возможно, что они будут солидарными должниками вместе с основным должником, равно как и то, что в силу договора поручительства они явятся субсидиарными должниками по отношению к основному должнику. Но в любом случае множество лиц на стороне поручителя образует солидарную обязанность этих лиц. На эти правоотношения распространяются все нормы, регламентирующие солидарные обязательства, возникающие в силу закона (см. ст. 322-325 ГК РФ).
   Право поручителя на возражения против требований кредитора предполагает регулирование взаимоотношений сторон в случае предъявления к поручителю требований кредитора. В прежней редакции в ней присутствовала обязанность поручителя привлечь основного должника к участию в деле, которая в настоящее время исключена из правовой нормы, но может предусматриваться договором. В случае, если это не предусмотрено, поручитель действует по собственному усмотрению и может воспользоваться всеми доводами против требований кредитора независимо от воли основного должника. Такое правило вытекает, с одной стороны, из дополнительного характера поручительства, а с другой — из того, что договор поручительства заключается между поручителем и кредитором.
   Поскольку правило об участии в деле должника исключено, то следует полагать, что данная норма распространяется на все случаи правоотношений между кредитором и поручителем как в процессе судебно-арбитражного рассмотрения спора, так и в порядке добровольного исполнения обязанностей поручителем.
   В случае, если поручитель добровольно исполнил свои обязанности перед кредитором или если это произошло в принудительном порядке, поручитель как бы занимает место кредитора в основном обязательстве с ограничениями, установленными в настоящей статье.
   Первое из этих ограничений состоит в том, что поручитель приобретает право требовать от должника исполнения обязательства только в том объеме, в котором он сам исполнил требования кредитора. Это означает, что если поручитель исполнил требование частично, то только в этой части он приобретает право регрессного требования. Если исполнение поручителя охватывало всю сумму, например по денежному обязательству, требование предъявляется в полном объеме.
   Второе ограничение допускает возможность возмещения упущенной выгоды, возникшей у поручителя ввиду отвлечения денежных средств для исполнения по основному договору. Проценты, причитающиеся на выплаченную сумму, должны определяться в соответствии со ст. 395 ГК. Срок, в течение которого должны выплачиваться проценты, если договором не предусмотрено иное, должен определяться с момента исполнения обязанности поручителем до момента возврата соответствующих сумм основным должником.
   Возможность установить иной порядок взаимоотношений между поручителем и основным должником на основании договора или иного правового акта предусмотрена ч. 3 ст. 365 ГК РФ. Этот иной порядок может быть установлен, например, договором страхования и соответствующими правовыми актами.
   Для того чтобы поручитель мог реализовать требование, заложенное в основном обязательстве, ему необходимо получить от кредитора все документы и права. В совокупности прав поручителя необходимо отличать собственно права, принадлежащие поручителю, и права, перешедшие к нему от кредитора. Если первые являются самостоятельными, то в отношении вторых поручитель становится правопреемником с сохранением сроков исковой давности и т.д.
   Чтобы поручителю избежать возможности двойного возложения ответственности или двойного исполнения обязательства, закон предусматривает обязанность основного должника немедленно, т.е. как только это будет возможным, известить поручителя о произведенном исполнении. В случае, если это не было сделано и было произведено двойное исполнение, поручитель имеет право по своему усмотрению предъявить требование либо к кредитору о взыскании неосновательно полученного, либо к должнику в соответствии со ст. 365 ГК РФ.
   Удовлетворив требование поручителя, основной должник может затем взыскать с кредитора неосновательно полученное.
   В отличие от ранее действовавшего законодательства, ГК РФ дал более полный перечень оснований прекращения поручительства, которые могут рассматриваться как специальные основания, применяемые только к поручительству. Кроме того, поручительство может прекращаться и по общим основаниям, предусмотренным в гл. 26 ГК РФ.
   Поскольку поручительство является зависимым обязательством, то закон предусмотрел возможность автоматического его прекращения без согласия самого поручителя в случае, если меняются либо содержание, либо стороны в основном обязательстве. В этих случаях поручитель может изменить или подтвердить договор поручительства, который будет рассматриваться как новый договор.
   Для стабилизации гражданского оборота закон устанавливает сроки поручительства и сроки предъявления требований кредитора к поручителю. Это является отражением практики, сложившейся в последнее время, когда поручительство выдавалось на определенный срок, который по прежнему законодательству считался ничтожным. Если в самом договоре указан срок поручительства, то с его истечением поручительство прекращается. Но такой срок не может быть меньше, чем срок исполнения основного обязательства, иначе смысл поручительства теряется.
   Правовая природа годичного срока для предъявления требований кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом постановления № 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 февраля 1994 г. Этот акт определил, что ранее установленный трехмесячный срок является пресекательным и не подлежащим восстановлению арбитражным судом. Следовательно, и установленный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства.

 
< Пред.   След. >