YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Банковское право Российской Федерации. Общая часть (Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян) arrow § 9. Банковская деятельность
§ 9. Банковская деятельность

§ 9. Банковская деятельность

   Понятие “банковская деятельность” относится к числу тех категорий банковского права, которые применяются в целом ряде правовых отраслей.
   Оно употреблено в Законе о банках (ст. 2 и 3), Законе о Банке России (ст. 77), Федеральном законе “О страховании” (ст. 6), УК РФ (ст. 172 и 173), Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. “Об иностранных инвестициях” в ред. от 10 февраля 1999 г. (ст. 20), Федеральном законе от 14 июля 1995 г. “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации” (ч. 3 ст. 8), Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. “Об акционерных обществах” в ред. от 13 июня 1996 г. (ст. 1), Федеральном законе от 10 июля 1996 г. “О порядке внесения, рассмотрения и принятия Федерального закона “О федеральном бюджете на 1997 год” (ст. 13) и других нормативных правовых актах.
   В связи с этим данное понятие является межотраслевым правовым понятием, что связано с комплексным характером банковского законодательства как отрасли законодательства и существенным образом определяет предмет его правового регулирования.
   Однако данное понятие, хотя и употребляется законодателем в тексте названных нормативных правовых актов, тем не менее не получило адекватного определения на законодательном уровне. Наличие этого пробела не только тормозит работу по дальнейшему совершенствованию банковского законодательства, что уже само по себе является достаточным основанием для проведения научного анализа понятия, но и затрудняет правоприменение соответствующих положений указанных законодательных актов.
   Задача состоит не в изменении сложившейся юридической терминологии и придании понятию банковской деятельности нового смысла, а в уяснении его правовой природы, смысла, который вкладывает в него законодатель, в отграничении этого понятия от иных сходных, смежных или сопутствующих понятий, не забывая при этом важнейшие требования, предъявляемые к научной терминологии, — ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов.
   Наиболее целесообразным, приемлемым с практической точки зрения и, наконец, методически верным представляется способ, при котором определение понятия “банковская деятельность” (как понятия единого для различных законодательных актов, принадлежащих к разным отраслям права, и юридического языка практической юриспруденции) выводится путем сопоставительного анализа дефиниций законодательных актов, в которых оно употреблено.
   Выше упоминалось о смежных, сходных понятиях, от которых необходимо отграничить понятие “банковская деятельность”. Анализ показывает, что наряду с рассматриваемым понятием в российском законодательстве употребляются понятия, которые хотя с ним и соотносимы, однако не совпадают по смыслу и отличаются от него по объему и содержанию. Имеются в виду следующие понятия:
   - “банковское дело” (ст. 21 Закона о Банке России);
   - “банковские услуги” (ст. 30 Закона о банках);
   - “банковская сфера” (ст. 8 Закона о Банке России);
   - “сфера банковских услуг” (ст. 32 Закона о банках);
   - “банковская практика” (ст. 836,848,854, 862 и другие ГК РФ);
   - “банковские правила” (ст. 849, 859, 864 и другие ГК РФ);
   - “деятельность кредитных организаций” (ст. 76 Закона о банке России);
   - “оперативная деятельность кредитных организаций” (ст. 55 Закона о Банке России).
   Понятие “банковская деятельность” может быть определено путем сопоставительного анализа дефиниций вышеназванных законодательных актов и ГК РФ, которые в совокупности содержат необходимые и достаточные данные для такого определения.
   Сопоставительный анализ дефиниций различных законодательных актов при этом необходимо начинать с изучения положений закона, в названии которого непосредственно указано, что он посвящен регулированию правоотношений, возникающих по поводу осуществления банковской деятельности, а именно — Закона о банках.
   В ст. 1 названного Закона содержатся основные понятия, в число которых законодатель включил определения кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации, иностранного банка. Следовательно, в данной статье перечислены субъекты, которым закон предоставил право осуществлять банковскую деятельность.
   Приняв за аксиому утверждение о том, что кредитная организация занимается осуществлением банковской деятельности, и проанализировав определение понятия “кредитная организация”, можно сделать ряд выводов о сущности банковской деятельности.
   1. В названном определении говорится о праве кредитной организации на осуществление банковских операций, что позволяет предположить наличие определенной взаимосвязи между понятиями “банковские операции” и “банковская деятельность”. Следовательно, понятие “банковская деятельность” необходимо определять через понятие “банковские операции”.
   2. Статья 1 Закона о банках предусматривает, что кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Банка России. Следовательно, организация, не имеющая соответствующего специального разрешения (лицензии) Банка России, не имеет права осуществлять банковские операции и, строго говоря, не может называться кредитной организацией, а значит, определение понятия “банковская деятельность” помимо термина “банковские операции” должно включать в себя термин “специальное разрешение (лицензия) Банка России”.
   3. Основной целью деятельности кредитной организации является извлечение прибыли, для чего ей собственно и предоставлено право осуществлять банковские операции. Следовательно, нужно предположить наличие известной взаимосвязи между понятиями “прибыль” и “банковские операции”, “прибыль” и “банковская деятельность”.
   Этот вывод необходимо сопоставить с определением, содержащимся в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в таком качестве в установленном законом порядке.
   Это сопоставление позволяет сформулировать дополнительные выводы относительно банковской деятельности.
   4. В связи с тем что кредитная организация создается для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности, а деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, является предпринимательской, можно констатировать, что банковская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности.
   5. Соответствующие действия, для того чтобы их можно было признать деятельностью, в том числе — банковской, должны носить систематический характер. Иными словами, систематичность — это системообразующая характеристика правовой категории “деятельность”.
   6. Банковская деятельность как один из видов предпринимательской деятельности должна осуществляться соответствующими субъектами самостоятельно.
   Согласно ст. I Закона о банках кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Отсюда, для осуществления банковской деятельности соответствующий субъект должен приобрести статус юридического лица, т.е. иметь в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечать по своим обязательствам этим имуществом, от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, иметь самостоятельный баланс или смету (п. 1 ст. 48 ГК РФ).
   7. Банковская деятельность как один из видов предпринимательской деятельности должна осуществляться юридическими лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
   Еще одна дефиниция, заключающая в себе необходимые нам данные, содержится в ст. 172 УК РФ, где под незаконной банковской деятельностью понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
   Отсюда следует, что законная банковская деятельность или (опуская термин “законная”, так как в данном случае нас не интересуют криминологические аспекты рассматриваемого явления) собственно банковская деятельность — это осуществление соответствующими субъектами банковских операций после государственной регистрации на основании специального разрешения (лицензии) Банка России без нарушения условий лицензирования.
   8. Таким образом, неизбежен вывод, что указание в ст. 1 Закона о банках на то, что кредитная организация для достижения основной цели своей деятельности осуществляет банковские операции, а также употребление в тексте ст. 172 УК РФ термина “банковские операции” в скобках непосредственно после термина “банковская деятельность” свидетельствует если и не о полной идентичности указанных понятий, то по меньшей мере об их неразрывной взаимосвязи.
   9. Упоминание в ст. 172 УК РФ об обязательности специального разрешения (лицензии) говорит о том, что в принципе бывают случаи, когда банковские операции можно осуществлять без специального разрешения (лицензии) Банка России. Этот вывод вполне согласуется с вышеизложенным положением о том, что соответствующие действия, для того чтобы их можно было признать банковской деятельностью, должны носить систематический характер.
   10. Банковская деятельность имеет законный характер и поощряется государством только в случае осуществления банковских операций в строгом соответствии со специальным разрешением (лицензией) Банка России, т.е. без нарушения условий лицензирования.
   11. Когда законодатель употребляет в тексте законодательного акта понятие «банковская деятельность», он имеет в виду прежде всего деятельность кредитных организаций,, так как, во-первых, именно эти субъекты предпринимательской деятельности осуществляют банковские операции, во-вторых, только они проводят банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Банка России после государственной регистрации, осуществляемой также Банком России.
   В принципе уже на данном этапе исследования правомерно утверждать, что претендующее на известную научную полноту определение понятия “банковская деятельность” должно включать в себя такие понятия, как банковские операции, кредитная организация, Банк России, государственная регистрация кредитной организации, специальное разрешение (лицензия) Банка России.
   Авторы, пишущие о банковской деятельности, обычно не предлагают какого-либо ее определения, что объясняется существенными трудностями, проистекающими из наличия в банковском законодательстве значительных пробелов, несоответствий и противоречий. Тем не менее в юридической литературе содержится следующее определение банковской деятельности:
   “Банковской деятельностью (банковскими операциями) являются в смысле данной статьи (имеется в виду ст. 172 УК РФ. — Прим. авт.) все виды деятельности (операций), осуществление которых в соответствии с прямыми императивными предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организации и получения разрешения (лицензии) Банка России.
   Не являются во всяком случае банковской деятельностью те виды операций, для осуществления которых не требуется регистрации в качестве кредитной организации и получения специального разрешения (лицензии) Банка России”.
   Данное определение в связи с принятием последних нормативных правовых актов представляется не вполне актуальным.
   Во-первых, в нем не учитывается деятельность Банка России.
   Во-вторых, в соответствии с федеральным законодательством существует ряд видов деятельности, которые хотя и проводятся кредитными организациями исключительно на основании лицензии Банка России, но ни в коем случае не относятся к банковской деятельности.
   Например, к ней не относится профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, не входящая в соответствии со ст. 6 Закона о банках в перечень операций с ценными бумагами, которые кредитным организациям разрешено осуществлять на основании и в соответствии с лицензией на осуществление банковских операций.
   К числу видов профессиональной деятельности (хотя они и не являются банковской деятельностью), которыми вправе заниматься кредитные организации, относятся:
   - брокерская деятельность;
   - дилерская деятельность;
   - деятельность по доверительному управлению ценными бумагами;
   - депозитарная деятельность;
   - клиринговая деятельность.
   В соответствии с абз. 1 ст. 52 Закона о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. кредитные организации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских операций в течение одного года со дня вступления в силу указанного Закона. ФКЦБ России вправе продлить установленный срок до двух лет.
   Постановлением от 26 марта 1997 г. “Об осуществлении кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг” ФКЦБ России установила, что кредитные организации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг до 1 октября 1997 г. на основании лицензий на осуществление банковских операций, выданных Банком России до вступления в силу указанного постановления.
   Письмом ЦБ РФ от 5 августа 1997 г. было разъяснено, что согласно п. 6 Протокола согласования разногласий по вопросам регулирования рынка ценных бумаг от 29 мая 1997 г., подписанного ФКЦБ России, Минфином России и Банком России, ФКЦБ России продлила до 1 января 1998 г. д ля кредитных организаций срок осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских операций.
   Таким образом, предполагалось, что после указанного срока профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг кредитные организации будут осуществлять на основании лицензий, выдаваемых ФКЦБ России. Однако Положением Центробанка от 23 октября 1997 г. “Об особенностях лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации” определено, что профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг будет лицензироваться территориальными учреждениями Банка России, для чего введены лицензии Банка России нового типа — лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг.
   Вышеизложенное означает, что профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, хотя и является деятельностью, которую кредитные организации осуществляют на основании лицензии Банка России, тем не менее не относится к банковской деятельности, так как, во-первых, данная деятельность лицензируется в ином порядке, чем банковская, во-вторых, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные, но и иные организации, а банковскую деятельность, как показано выше, мы рассматриваем как исключительный вид деятельности.
   Исходя из изложенного понятие “банковская деятельность” может быть определено следующим образом.
   В российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
   В приведенном определении под словами “деятельность, направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими)” понимается не только проведение собственно банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 Закона о банках и ст. 45 Закона о Банке России, но и деятельность, непосредственно связанная с осуществлением банковских операций либо обусловленная ими.
   К указанной деятельности следует отнести прежде всего действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание. Такой вывод следует из того, что:
   - во-первых, в соответствии с российским законодательством без осуществления действий, направленных на создание кредитной организации, невозможно на законных основаниях осуществлять банковские операции. Об этом недвусмысленно говорится в ст. 172 УК РФ;
   - во-вторых, о взаимосвязи и взаимообусловленности действий по созданию кредитной организации и банковских операций говорит и ст. 173 УК РФ, в соответствии с которой создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность также влечет уголовную ответственность. В ст. 172 УК РФ, как показано выше, понятия “банковская деятельность” и “банковские операции” употребляются как близкие по содержанию, о чем свидетельствует употребление в тексте статьи понятия “банковские операции” в скобках непосредственно после понятия “банковская деятельность”. Иначе говоря, соответствующие действия учредителей кредитной организации являются законными и, следовательно, поощряются государством только в том случае, если в результате их совершения учредители намереваются осуществлять банковские операции.
   Таким образом, законодательно закреплено, что одним из условий законности либо незаконности (преступности) соответствующих действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание, является проведение либо непроведение ими в будущем банковских операций. Указанная взаимосвязь и взаимообусловленность соответствующих действий учредителей кредитной организации с последующим осуществлением банковских операций является необходимым и достаточным условием, позволяющим отнести соответствующие действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание, к банковской деятельности.
   Следуя этой же логике, в понятие “банковская деятельность” необходимо включить:
   - действия, направленные на создание группы кредитных организаций для решения совместных задач (совместного осуществления банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организациями;
   - действия, направленные на образование холдинга путем получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями;
   - действия, направленные на реорганизацию кредитных организаций в различных формах (слияние, присоединение, выделение, разделение и преобразование);
   - действия, направленные на прекращение осуществления банковских операций в связи с ликвидацией, банкротством и т.д. кредитной организации.
   Кроме того, в содержание понятия “банковская деятельность” следует также включить деятельность кредитных организаций, которая является следствием уже осуществленных банковских операций и потому непосредственно связана с ними. В данном случае имеется в виду реализация кредитной организацией имущества, служившего ранее предметом залога при выдаче банком кредита и в результате известных процессов перешедшего в собственность банка.
   Для вновь созданных кредитных организаций действия по реализации указанного имущества носят разовый характер и не являются определяющими. Однако по мере расширения количества банковских операций, проводимых кредитной организацией, а также по мере увеличения числа клиентов и корреспондентов банка такие действия могут приобрести систематический характер.
   В соответствии со ст. 5 Закона о банках кредитной организации запрещено заниматься торговой деятельностью. А реализация банком указанного имущества представляет собой не что иное, как его продажу с целью извлечения прибыли. Систематическая продажа имущества с целью извлечения прибыли — это и есть торговая деятельность.
   Однако, на наш взгляд, деятельность кредитной организации по продаже указанного имущества не является для нее запрещенной деятельностью, так как происхождение соответствующего имущества как имущества, принадлежащего банку на праве собственности, непосредственно связано с осуществлением банковских операций, является следствием их осуществления. Следовательно, банковские операции служат причиной появления в собственности банка соответствующего имущества.
   Таким образом, деятельность кредитных организаций и Банка России (его учреждений) является банковской постольку, поскольку она взаимосвязана и, что самое главное, причинно обусловлена проводимыми данными субъектами банковскими операциями, которые служат сердцевиной банковской деятельности как исключительного вида деятельности кредитных организаций (в том смысле, что исключительно кредитные организации и Банк России (его учреждения) вправе на законных основаниях систематически осуществлять банковские операции).

 
< Пред.   След. >