YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России (А.Г. Кучерена) arrow § 2. Свобода и независимость адвокатской деятельности как условие справедливого правосудия в России
§ 2. Свобода и независимость адвокатской деятельности как условие справедливого правосудия в России

§ 2. Свобода и независимость адвокатской деятельности как условие справедливого правосудия в России

   Если проследить эволюцию законодательства о российской адвокатуре почти за полтора столетия ее существования, можно, по справедливому мнению А.Д. Бойкова и Г.Б. Мирзоева, убедительно констатировать ряд крупных достижений <1>. К ним следует отнести расширение уровня независимости адвокатуры от судебной и исполнительной ветвей власти, упрочение правовых гарантий профессиональной деятельности адвокатов, формирование финансовых обязательств государства по отношению к адвокатам, выполняющим "хождения по делам бедных" <2>.
   --------------------------------
   <1> См.: Бойков А.Д., Мирзоев Г.Б. Адвокатам подрезали крылья // Адвокатские вести. 2005. N 5.
   <2> См.: Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 69.
    
   В институте адвокатуры кроме понятия адвокатской деятельности важное место занимают принципы адвокатуры, т.е. основные руководящие начала организации и деятельности адвокатуры, от соблюдения которых во многом зависит степень свободы и независимости адвокатской деятельности как условие справедливого правосудия в современной России. Итак, рассмотрим подробнее эти принципы.
   В Положении 1980 г. принципы деятельности адвокатуры не раскрывались. А в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре последняя действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, равноправия адвокатов.
   Законность - это наиболее универсальный и всеобъемлющий правовой принцип. Положение 1980 г. хотя прямо и не называло, но предполагало законность в качестве руководящего начала организации и деятельности адвокатуры. Так, в соответствии со ст. 16 Положения 1980 г. адвокат обязан в своей деятельности точно и неуклонно соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью, а ст. 35 указанного акта устанавливала, что в случае несоответствия действующему законодательству решения общего собрания (конференции) или постановления президиума коллегии адвокатов органы юстиции и исполнительно-распорядительные региональные органы приостанавливают их действие <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 35 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
    
   В соответствии с ныне действующим законодательством принцип законности в деятельности адвокатуры проявляется в следующем. Во-первых, в том, что организация этого сообщества, регламентация членства в нем, прав и обязанностей адвокатов осуществляется на основе закона. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит, прежде всего, из Закона об адвокатуре. Отдельные стороны организации адвокатуры могут определяться и другими федеральными законами, принятыми в их исполнение подзаконными нормативными правовыми актами, а также законами субъектов РФ, поскольку в соответствии с п. "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ адвокатура находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.
   Во-вторых, принцип законности предполагает обязанность адвоката при осуществлении своих профессиональных обязанностей отстаивать права и законные интересы своих доверителей, используя при этом только законные средства. Адвокат не может прибегать к обману, фальсификации доказательств и другим запрещенным методам, даже если его доверитель на этом настаивает.
   В-третьих, принцип законности предполагает, что адвокат в ходе своей профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (комментарий к ст. 3) / Под ред. Д.Н. Козака. М., 2003.
    
   В качестве одного из аспектов законности в деятельности адвокатуры в юридической литературе рассматривается то, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права доверителя, не любые его интересы, а только законные <1>. По сути, это утверждение воплощено в Законе об адвокатуре, который запретил адвокатам принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, если оно носит заведомо незаконный характер <2>. Кроме того, в адвокатской деятельности необходимо соблюдение законности средств и методов защиты интересов доверителей. В этой связи ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката гласит, что, если после принятия поручения кроме поручения о защите по уголовному делу на предварительном следствии и в суде первой инстанции выявятся обстоятельства, при которых адвокат был не вправе принимать поручение, адвокат должен расторгнуть соглашение <3>. К сожалению, Закон об адвокатуре не указывает на этот аспект законности в деятельности адвоката. В этой связи подп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре необходимо изложить в новой редакции, запрещающей адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, если оно не только носит заведомо незаконный характер, но и заведомо не может быть выполнено законными способами и методами.
   --------------------------------
   <1> См.: Смоленский М.Б. Адвокатура в Российской Федерации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 23.
   <2> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пп. 1 п. 4 ст. 6 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
   <3> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.), п. 9 ст. 10 // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3 (75).
    
   В то же время следование принципу законности не означает, что адвокат должен быть крайне подозрительным к своим доверителям. Законность в деятельности адвоката должна сочетаться с его лояльностью к доверителю, с опорой на доверителя при ведении дел. Должно обеспечиваться активное участие доверителя в определении проблем, формулировании возможных вариантов и принятии решений. Ведь во многих случаях доверитель лучше разбирается в экономических, социальных и психологических сторонах своих проблем <1>. Таким образом, наряду с принципом законности деятельность адвокатуры должна строиться на лояльности к доверителю. Надо сказать, что этот принцип нашел свое частичное отражение в Законе об адвокатуре. Так, установлено, что адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя <2>.
   --------------------------------
   <1> См.: Байндер Д., Бергман П., Прайс С. Концепция опоры на клиента // Сайт "Клиническое юридическое образование": http://www.lawclinic.ru/library.phtml?m=1&p=17. <2> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", подп. 3 п. 4 ст. 6 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
    
   Соблюдение адвокатской этики. С принципом законности граничит принцип соблюдения адвокатской этики. Он прямо не называется в Законе об адвокатуре, однако адвокатская этика - неотъемлемое начало деятельности адвокатского сообщества. Этика - это учение об основных принципах нравственности и о нормах человеческой деятельности с точки зрения понятий о добре и зле. Этика адвокатской деятельности - это свод основных нравственных правил, которым должен следовать адвокат в своей деятельности.
   Эти правила восходят к традициям адвокатуры. Они также соотносятся с условиями и характером задач, выполняемых членами данной организации в рамках судебных и административных процедур, и с государственным законодательством <1>. Этические нормы касаются различных вопросов адвокатской деятельности: конфиденциальности отношений доверителя и адвоката, выплаты гонорара, других сторон взаимоотношений с доверителями, взаимоотношений адвокатов друг с другом, рекламы адвокатской деятельности, правил поведения в суде и др. Так, относительно получения адвокатского гонорара Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества указывает на запрет адвокату заключать соглашение с доверителем, в соответствии с которым доверитель обязуется в случае вынесения решения судом в его пользу выплатить адвокату вознаграждение в виде денежной суммы или в какой-либо другой форме (исключение составляет случай, когда размер вознаграждения определен исходя из стоимости спорного имущества в соответствии с официальной шкалой гонораров или при наличии контроля со стороны компетентного органа, юрисдикция которого распространяется на адвоката). Эта и многие другие этические нормы, содержащиеся в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества, продублированы в том или ином виде в Кодексе профессиональной этики адвоката.
   --------------------------------
   <1> См.: Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества // Сайт "Клиническое юридическое образование": http://www.lawclinic. ru.

   Отличительной особенностью этических норм адвокатской деятельности в России является то, что большинство из них обеспечены силой государственного принуждения и дисциплинарной властью адвокатских корпораций. При этом одни наиболее значимые этические нормы, например связанные с конфиденциальностью адвокатской деятельности, возведены в закон законодателем, другие нормативно определены с санкции законодателя адвокатским сообществом в Кодексе профессиональной этики адвоката <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3 (75); Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 2 ст. 4 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
    
   Положение 1980 г. не упоминало об этических категориях в деятельности адвокатуры, в нем обращалось внимание лишь на необходимость строгого соблюдения законодательства. Указывалось только, что адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения <1>. Некоторые нравственные принципы были закреплены в законодательстве (например, ст. 16 Положения 1980 г. говорила о принципах действий адвокатов при наличии противоречий интересов его доверителей <2>), но в основном они существовали в традициях и обычаях адвокатуры, а в некоторых случаях - во внутренних документах коллегий <3>. Нарушение этических принципов не считалось по Положению 1980 г. основанием для привлечения адвоката к ответственности <4>. Однако, как ни парадоксально, на практике наблюдалось обратное: адвокаты систематически привлекались к ответственности за нарушение этических норм, причем связанных не только с собственно адвокатской деятельностью. Так, дисциплинарная практика Московских городской и областной коллегий адвокатов расценивала недостойное поведение адвоката в быту (систематические скандалы, перебранки, оскорбительное, близкое к хулиганству поведение в общественных местах и т.д.) как заслуживающее строгого дисциплинарного взыскания <5>. В целом можно сказать, что деятельность, основанная на этических принципах, качественно отличает адвокатуру от иных субъектов юридической помощи.
   --------------------------------
   <1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ч. 4 ст. 16 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
   <2> Там же. Ст. 16.
   <3> См.: Правила адвокатской этики Ставропольской краевой коллегии адвокатов (утверждены решением Конференции Ставропольской краевой коллегии адвокатов 8 июня 2001 г.) // Сайт "Клиническое юридическое образование": http://www.lawclinic.ru.
   <4> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 25 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
   <5> См.: Дисциплинарная практика Московских городской и областной коллегий адвокатов // Сайт "Клиническое юридическое образование": http://www.lawclinic. ru.

   Независимость. Пожалуй, наиболее значимый принцип деятельности адвокатуры - это независимость. Тоталитарное государство не могло смириться с существованием независимой адвокатуры, поэтому основные усилия государства в отношении адвокатуры в годы советской власти были направлены на установление полного государственного и партийного контроля над адвокатурой и в конечном итоге над адвокатами. Этому служило в том числе Положение 1980 г. Почти все его нормы были направлены на установление полного контроля над деятельностью адвокатуры. Было прямо провозглашено, что "общее руководство коллегиями адвокатов осуществляют советы народных депутатов и их исполнительные и распорядительные органы в соответствии с законодательством, определяющим их компетенцию, как непосредственно, так и через министерства юстиции, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских советов народных депутатов" <1>.
   --------------------------------
   <1> Цит. по: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 31 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
    
   Под контролем государства находилось создание коллегий адвокатов и юридических консультаций (ст. 3, ст. 17), назначение на руководящие адвокатские должности (контролировался процесс назначения и освобождения заведующих юридическими консультациями (ст. 8), размер адвокатских гонораров при отсутствии соглашения между адвокатом и доверителем <1>. Контроль государства осуществлялся прежде всего через органы юстиции, к чьим полномочиям было отнесено следующее:
   --------------------------------
   <1> См.: Инструкция об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утверждена Министерством юстиции СССР 10 апреля 1991 г.) // Хозяйство и право. 1991. N 6.
    
   - контроль над соблюдением коллегиями адвокатов требований законодательства;
   - установление порядка оплаты юридической помощи и условий оплаты труда адвокатов;
   - издание инструкций и методических рекомендаций по вопросам деятельности адвокатуры;
   - установление порядка оказания адвокатами юридической помощи гражданам и организациям;
   - обобщение практики работы коллегий адвокатов;
   - согласование решений о создании коллегий адвокатов и юридических консультаций;
   - другие полномочия <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. ст. 3, 17, 32, 33 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
    
   Контроль над адвокатами осуществлялся также через дисциплинарное производство, осуществляемое зависимыми от государства президиумами коллегий адвокатов. Концепция Закона об адвокатуре в этом плане существенно иная: принцип независимости адвокатуры рассматривается в качестве главнейшей основы организации и деятельности адвокатуры.
   Независимость адвокатуры складывается из двух элементов: из независимости организаций адвокатуры и адвокатских образований, в рамках которых осуществляется адвокатская деятельность, и из независимости самого адвоката при осуществлении его деятельности. Независимость адвокатуры как сообщества обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются законами, в связи с чем никакие органы не могут путем принятия вопреки закону каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вмешиваться в деятельность адвокатуры. В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на федеральном, ни на местном уровнях органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям. Высшими органами адвокатского сообщества являются: в Российской Федерации - Всероссийский съезд адвокатов, а в ее субъектах - собрание (конференция) адвокатов. Все вопросы организационной стороны деятельности адвокатских палат и образований (численный состав, смета доходов и расходов, избрание руководящего состава и т.д.) решаются в рамках самой адвокатуры. Определенной гарантией независимости адвокатуры является также автономность ее бюджета, в целом не зависящего ни от государства или органов местного самоуправления, ни от каких бы то ни было организаций.
   Независимость адвоката обеспечивается несколькими способами:
   - прямым запретом вмешательства в адвокатскую деятельность;
   - недопустимостью привлечения адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии);
   - невозможностью истребования сведений, связанных с оказанием помощи по конкретным делам, а также запретом допрашивать адвоката о вопросах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи;
   - установлением специальной процедуры привлечения адвоката к уголовной ответственности, принятием в отношении его мер уголовного преследования и оперативно-розыскной деятельности;
   - институтом адвокатской тайны;
   - недопустимостью осуществлять некоторые виды деятельности, в частности запретом занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности;
   - свободой выбора организационной формы осуществления адвокатской деятельности и др.
   Определенная степень контроля со стороны государства сохранена в Законе об адвокатуре, однако она существенно минимизирована и в целом соответствует концепции этого законодательного акта, построенной на отнесении адвокатуры к институту гражданского общества. Контролирующим органом в данном случае выступает территориальный орган юстиции, который уполномочен на ведение реестра адвокатов субъекта РФ, выдачу удостоверений адвоката, созыв внеочередного собрания (конференции) адвокатов, внесение представления о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности. В целом видно, что такой контроль носит не содержательный, а больше формальный характер.
   Отдельного рассмотрения требует вопрос об экономической независимости адвокатуры. Такая независимость в настоящее время гарантируется прежде всего через реализацию принципов автономности адвокатских образований и организаций адвокатуры в определении своего бюджета и льготного налогообложения адвокатов и адвокатских организаций, отсутствии ограничений на размер получаемых адвокатом вознаграждений. Советская адвокатура не имела финансовой самостоятельности. Численный состав, штаты, смета доходов и расходов коллегии адвокатов утверждались советом министров автономной республики, исполнительным комитетом краевого, областного, городского совета народных депутатов <1>. А провозглашенная норма, по которой коллегии адвокатов не облагались государственными и местными налогами и сборами <2>, на деле не имела большого смысла, поскольку в советское время налоговая система отсутствовала, а перераспределение доходов осуществлялось государством в административно-директивном порядке, а не в соответствии с налоговым законодательством, которое, по существу, также отсутствовало.
   --------------------------------
   <1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 6 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
   <2> Там же. Ст. 29.
    
   Самоуправляемость. Принцип самоуправления адвокатуры вытекает из ее независимости и заключается в том, что все вопросы организации и деятельности адвокатуры решаются самим адвокатским сообществом в рамках Федеральной палаты адвокатов, адвокатских палат субъектов РФ, а также адвокатских образований. Самоуправляемость - важный принцип адвокатуры. Это подчеркивается и в международных документах. В Основных положениях о роли адвокатов от 1990 г. устанавливается, что адвокатам должно быть предоставлено право формировать самоуправляемые ассоциации для представительства их интересов, постоянной учебы и переподготовки и поддержания их профессионального уровня <1>.
   --------------------------------
   <1> Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), п. 24 // Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19.
    
   Поскольку Положение 1980 г. было построено на принципе государственного контроля и исключало независимость адвокатуры, принцип самоуправляемости ей также был чужд. Наряду с этим стоит отметить, что некоторые элементы самоуправляемости адвокатуры все-таки присутствовали. Так, формально президиум коллегии адвокатов и ревизионная комиссия избирались общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов. Однако жесткий контроль государства над адвокатурой ограничивал свободу действий выборных органов при осуществлении ими своих полномочий.
   Корпоративность. Корпоративность адвокатуры как принцип ее деятельности основан на общности профессиональных интересов и целей всех членов адвокатского сообщества, являющихся в то же время самостоятельными и независимыми и действующими в личном качестве. Корпоративность предполагает, с одной стороны, ответственность каждого члена адвокатского сообщества перед своими коллегами за квалифицированность, добросовестность и законность осуществляемой им деятельности, а с другой - проявление заботы адвокатского сообщества и его органов о членах этого сообщества. Адвокаты могут свободно высказываться и избирать формы защиты своих доверителей. Но для этого они должны подчиняться дисциплинарной власти своих коллег, образующих независимый "орден", что гарантирует им широкую степень возможности оказывать юридическую помощь, даже если интересы их доверителей сталкиваются с интересами государства <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Стецовский Ю.И., Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 65.
    
   В соответствии с Законом об адвокатуре в качестве такой структуры выступают адвокатские палаты, основные задачи которых - представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроль над профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката.
   Из содержания Положения 1980 г. следует, что корпоративность также рассматривалась в этом документе в качестве важнейшего принципа организации и деятельности адвокатуры. При этом в соотношении индивидуальности адвокатской деятельности и корпоративности явно заметен уклон в сторону последней. Коллегии, в которые были объединены адвокаты, выступали как огромные юридические корпорации, в которых адвокаты выполняли роль штатных единиц, а полномочия исполнительных органов коллегий и действовавших по их доверенностям заведующих юридическими консультациями выходили далеко за рамки простой защиты интересов адвокатов и контроля над соблюдением ими закона. Так, даже соглашения об оказании юридической помощи и договоры о юридическом обслуживании с предприятиями, учреждениями и организациями заключались не адвокатами, а заведующим консультацией <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 18 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
    
   Важная составляющая деятельности адвокатских палат - дисциплинарное производство в отношении адвокатов. Ошибочны заявления о неприемлемости дисциплинарной ответственности адвоката, ссылки на то, что адвокат не имеет и не может иметь начальников, поощряющих его или налагающих дисциплинарные взыскания <1>. В отсутствие возможностей внешнего общественного либо государственного вмешательства в деятельность адвокатуры, в условиях корпоративности именно применением к адвокатам мер дисциплинарного воздействия может быть обеспечена жизнеспособность адвокатуры. Возможность и необходимость дисциплинарной ответственности подтверждается и в Основных положениях о роли адвокатов 1990 г. <2>.
   --------------------------------
   <1> См.: Похмелкин А.В. Экспертное заключение на проект Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Внесен Президентом Российской Федерации // Сайт "Права человека в России": http://hro.org. <2> См.: Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), п. п. 26 - 29 // Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19.
    
   Дисциплинарное производство установлено Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката. Предметом дисциплинарного производства является поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры, неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты <1>. Возбуждает дисциплинарное производство президент адвокатской палаты, в которой состоит адвокат, а осуществляют его квалификационная комиссия (дает заключение) и совет адвокатской палаты (принимает окончательное решение).
   --------------------------------
   <1> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.), п. 2 ст. 19 // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3 (75).
    
   В целом дисциплинарное производство в адвокатуре построено на демократических принципах и довольно подробно регламентировано. Оно лишено неуместного внешнего влияния. Право государства на вмешательство в эти процессы находится в необходимых разумных пределах. Органы юстиции в этой области обладают лишь некоторыми не имеющими решающего значения полномочиями. Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, ставших основанием для прекращения статуса адвоката, правомочен на направление представления о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. При этом в случае, если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрит его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 6 ст. 17 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
    
   Однако в литературе отмечается, что ведение дисциплинарного производства квалификационной комиссией, состоящей не только из адвокатов, но из представителей трех ветвей власти, противоречит международно-правовым стандартам, и указывается, что в соответствии с Основными положениями о роли адвокатов 1990 г. "дисциплинарное производство против адвокатов должно быть предоставлено беспристрастным дисциплинарным комиссиям, установленным самой адвокатурой, с возможностью обжалования в суде" <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Резник Г. "Настройка" Закона об адвокатуре: от правовой концепции к непротиворечивой практике // Российская юстиция. 2002. N 10; Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), п. 28 // Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19.
    
   Представляется, что такая критика не вполне верна. Окончательное решение по дисциплинарному производству принимает исключительно адвокатский орган - совет адвокатской палаты. При этом заключение квалификационной комиссии не имеет определяющего значения: итоговое решение по производству может быть принято и вопреки ему (если фактические обстоятельства комиссией установлены правильно, но ею сделана ошибка в применении или толковании Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката и допущено существенное нарушение комиссией процедуры при разбирательстве, производство направляется на новое рассмотрение) <1>. К тому же состав квалификационной комиссии позволяет избежать корпоративной лояльности при рассмотрении дисциплинарного дела, которая неизбежно имела бы место, если дисциплинарный "суд" был отдан в руки самих адвокатов.
   --------------------------------
   <1> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.), ст. 25 // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3 (75).
    
   Единственный недостаток законодательной регламентации дисциплинарного производства - отсутствие указания на возможность судебного обжалования итогового решения. Закон об адвокатуре говорит лишь о возможности обжалования в суд решения о прекращении статуса адвоката. Однако обжалование в суд иных решений ни Закон об адвокатуре, ни Кодекс профессиональной этики адвоката не предусматривают. Все это противоречит ст. 46 Конституции РФ и принципам международного права и нарушает права граждан на судебную защиту. В этой связи в Кодексе профессиональной этики адвоката как документе, детально регулирующем правила дисциплинарной ответственности адвокатов, следует закрепить право на судебное обжалование итогового решения по дисциплинарному производству.
   По ранее действовавшему Положению 1980 г. дисциплинарные взыскания применялись исключительно представителями адвокатского сообщества - президиумом коллегии адвокатов. Государственные органы формально также были отстранены от принятия итоговых решений: министр юстиции РСФСР, министр юстиции автономной республики, начальник отдела юстиции исполнительного комитета краевого, областного, городского совета народных депутатов вправе были лишь поручить президиуму коллегии адвокатов возбудить дело о дисциплинарной ответственности адвоката. Однако гарантий объективности рассмотрения дисциплинарных дел не было в силу природы безапелляционного государственного руководства коллегиями адвокатов, их прямой подчиненности государству и обязательности выполнения адвокатурой всех предписаний государственных и местных органов власти <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Сергеев В.И. Комментарий к Положению об адвокатуре (комментарий к ст. 26). М.: Юстицинформ, 2001.
    
   Практика применения нового Закона об адвокатуре выявила и его некоторые недостатки, что вполне естественно. Адвокатура через свои органы самоуправления начала подготовку предложений о совершенствовании Закона об адвокатуре. Эти предложения были доведены до сведения Государственной Думы и вылились в принятие Думой 26 ноября 2004 г. Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (одобрен Советом Федерации 8 декабря 2004 г. и подписан Президентом РФ 20 декабря 2004 г.).
   В поправках к Закону об адвокатуре необходимо особо отметить нормы, необоснованно расширяющие права руководителей сообщества (функционеров), что неизбежно влечет за собой ущемление прав его рядовых членов. Вместе с тем остаются нерешенными вопросы, жизненно важные для каждого адвоката. Рассмотрим конкретные ситуации. Ротация совета палаты хотя и поставлена под контроль собрания (конференции), однако и список членов совета, подлежащих замене, и список лиц, вновь вводимых в состав совета для замещения образовавшихся вакансий, составляется президентом палаты и утверждается ее советом.
   Собранию адвокатов (конференции, съезду) остается лишь одобрить эти решения. При несогласии собрание не может выдвигать свои кандидатуры. В этом случае президент палаты "вносит на утверждение съезда (собрания, конференции адвокатов) новые кандидатуры только после их рассмотрения и утверждения советом... палаты адвокатов" (новая редакция п. 2 ст. 31 и п. 2 ст. 37). В этом новшестве можно увидеть положительные моменты: упрощается решение организационных вопросов, сокращаются возможности для пустопорожней болтовни, на которую весьма горазды многие адвокаты. Не зря первый Съезд адвокатов (январь 2003 г.) подвергался публичной критике <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 70.
    
   Следует обратить особое внимание на такое обстоятельство: право общего собрания адвокатов (конференции, съезда) на формирование совета палаты (региональной, федеральной) имеет разовый характер. Единожды сформированный на демократических началах, совет палаты впоследствии не переизбирается, он обновляется на одну треть каждые два года из кандидатур, предлагаемых президентом совета.
   Это, по мнению А.Д. Бойкова, означает, что спустя шесть лет весь состав совета окажется укомплектованным лицами, не выдвинутыми адвокатской корпорацией, а отобранными президентом. Будет ли это способствовать утверждению независимости и принципиальности членов совета при решении жизненно важных для адвокатуры вопросов, или они будут ориентироваться на мнение своего руководителя, обеспечившего их карьеру? Возникают вполне обоснованные сомнения в том, что такой способ комплектования совета палаты будет способствовать повышению его авторитета. Конечно, при некоторой изворотливости "профессионального правосознания" на все эти вопросы можно найти удобные ответы. Но к чему все эти хитрости, неужели для усиления вертикали власти, которая в адвокатуре не приветствовалась ни в царскую эпоху, ни в эпоху так называемого советского тоталитаризма?
   В адвокатуре назревает и вопрос о целесообразности ротации членов совета палаты. Если смысл этого нововведения заключается в том, чтобы пропустить через органы самоуправления наибольшее число адвокатов, то нельзя не видеть в этом ослабление руководящего органа через снижение опыта и компетентности его членов; если же в том, чтобы вовремя освободиться от бездельников и провинившихся, то для этого есть много других возможностей, предусмотренных условиями приостановления и прекращения статуса адвоката. Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 37 Закона об адвокатуре "участвует в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности". Были ли поддержаны рассматриваемые выше изменения советом ФПА РФ и согласованы спорные позиции законопроекта с советами адвокатских палат субъектов Федерации? Если ответ на эти вопросы окажется отрицательным, то у советов палат появится основание для обращения к законодателю с просьбой о внесении "изменений в изменения". При положительном ответе вопрос неизбежно станет предметом острых дискуссий на собраниях и съездах адвокатов. Едва ли адвокаты легко смирятся со столь явным ограничением их прав на участие в формировании органов корпоративного самоуправления. Такие голоса раздавались на втором Съезде ФПА РФ 8 апреля 2005 г.: адвокатам - делегатам съездов, собраний, конференций - при выборах своих представительных органов традиционно на протяжении всей истории российской адвокатуры принадлежало право свободного выдвижения кандидатур в эти органы, и нет никаких оснований лишать их этого права <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 73.
    
   Равноправность. Провозглашенный в Законе об адвокатуре принцип равноправности означает, что по своему статусу все адвокаты равноправны в плане как осуществления своей профессиональной деятельности, так и имеющихся у каждого из них возможностей выбирать организационную форму адвокатского образования и участвовать в управлении адвокатурой путем непосредственного участия в съездах или собраниях (конференциях) адвокатов, избрании органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта РФ.
   В Положении 1980 г. правовой статус адвоката также формально провозглашался единым. Все члены коллегии наделялись одинаковыми правами и обязанностями в отношении формирования органов адвокатского правления и осуществления адвокатской деятельности. Но этого не скажешь о равноправии адвокатов в решении организационных вопросов. Здесь следует обратить внимание на особые полномочия заведующего юридической консультацией, назначаемого президиумом коллегии. Решение всех организационных вопросов было отведено именно ему, а остальные адвокаты были отстранены от этих процессов. Так, заведующий юридической консультацией в соответствии с Положением 1980 г. заключал соглашения с гражданами об оказании юридической помощи и договоры о юридическом обслуживании с предприятиями, учреждениями и организациями, назначал адвокатов для защиты по требованиям органов предварительного следствия и суда, распределял работу между адвокатами с учетом их квалификации и персональных обращений, адресованных им, устанавливал в соответствии с инструкцией размер оплаты за выполняемую адвокатами работу, а также освобождал от оплаты за юридическую помощь, осуществлял контроль над качеством работы адвокатов, рассматривал жалобы на действия адвокатов <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 18 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
    
   Профессионализм. Важный принцип деятельности адвокатуры - профессионализм. Именно он позволяет адвокатуре выступать инструментом обеспечения права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокатура является сообществом адвокатов как независимых профессиональных советников по правовым вопросам <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 3 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
    
   И в Положении 1980 г., и в Законе об адвокатуре профессионализм адвокатов связывается с соответствием адвоката определенным критериям, которые подробно были раскрыты при рассмотрении вопроса о субъекте адвокатской деятельности. Остается еще раз сказать, что в Законе об адвокатуре был исправлен слишком формальный подход Положения 1980 г. к пониманию профессиональной пригодности лица к адвокатской деятельности и в качестве обязательного требования к получению статуса адвоката была предусмотрена сдача квалификационного экзамена.
   Наряду с этим Положение 1980 г. и Закон об адвокатуре не обращаются к вопросу об обязательном поддержании и повышении адвокатом своего профессионального уровня. Статья 7 Закона об адвокатуре указывает на обязанность адвоката постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию. Однако без введения обязательного механизма повышения квалификации это не более чем норма-декларация. Без систематического повышения и подтверждения адвокатами своей квалификации в специальных учебных центрах или иных учебных организациях реальность права граждан на квалифицированную юридическую помощь не может быть обеспечена на должном уровне. В этой связи следует поддержать мысль о том, что для российской адвокатуры полезно перенять опыт Франции, где адвокаты обязаны один раз в пять лет проходить курсы повышения квалификации и получать соответствующий сертификат, а адвокаты, которые не имеют подобных сертификатов, - платить повышенные (по сравнению с повысившими квалификацию коллегами) взносы на страхование своей профессиональной ответственности <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Глава ФПА предлагает законодательно обязать адвокатов регулярно повышать свою квалификацию // Сайт "Бюро правовой информации": http://www.advokatrus.ru/doc/604.  
   Улучшению качества правовой помощи будет также способствовать установление профессиональных рангов. Ранг адвоката будет служить ориентиром при предварительном определении профессиональных качеств обращающимся за правовой помощью. Присвоение рангов по общему правилу должно происходить автоматически, на основе стажа адвокатской деятельности. Разумно ввести и внеочередное присвоение адвокатских рангов за особые заслуги в адвокатской деятельности. Присвоение рангов следует отнести к полномочиям адвокатских палат, а записи о рангах должны производить органы юстиции в реестре адвокатов.
   Новацией Закона об адвокатуре, направленной на повышение профессионализма адвокатуры, является установление с 1 января 2007 г. обязанности адвокатов страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", подп. 6 п. 1 ст. 7 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
    
   Страхование профессиональной имущественной ответственности адвокатов в странах с развитыми правовыми системами является стандартом адвокатской деятельности. Так, в соответствии с Общим кодексом правил для адвокатов стран Европейского сообщества "адвокаты всегда должны быть застрахованы от предъявления исков, связанных с недостаточной профессиональной компетентностью. Размер страховки определяется в разумных пределах соотносительно с риском возможных ошибок, допущенных адвокатами в ходе осуществления профессиональной деятельности" <1>.
   --------------------------------
   <1. Цит. по: Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества, п. 3.9.1 // Сайт "Клиническое юридическое образование": http://www.lawclinic. ru.

   В США в среднем в год минимум пять-шесть застрахованных юристов из ста в частной практике сталкиваются с иском о недобросовестном выполнении своих обязанностей (legal malpractice). Доведение до суда подобных дел чревато снижением прибыли или потерей оплачиваемых часов на собственную защиту - это сильный удар по самоуважению, деловым связям, репутации в юридическом сообществе. В этой связи расходы на страхование профессиональной ответственности юристов в США очень высоки.
   На размер страховых взносов оказывает влияние юридическая специализация (дороже заплатят юристы, практикующие в таких высокорискованных областях, как ценные бумаги, банковское право и недвижимость). Играют роль географическое положение и статистика исков в штате. Немаловажен и размер фирмы (некоторые страховые компании предлагают уменьшать страховую премию для фирм с большим количеством адвокатов). Определяющим может стать мнение самой страховой компании, основанное на количестве возбужденных исков за год или конфликтных ситуаций, характер нарушения обязанностей (обычная невнимательность, халатность или преступное поведение), количество и характер дисциплинарных взысканий со стороны коллегии, личная заинтересованность в исходе дела и т.д.
   Возмещение страховки в подобных случаях вытекает из решения суда о праве бывшего клиента юридической фирмы получить с нее возмещение за непрофессионализм ее сотрудников. Основание удовлетворения судом иска - ошибка или упущение, которые привели к предоставлению юридических услуг ниже минимального стандарта профессионального уровня адвоката, имеющего лицензию, что, в свою очередь, повлекло за собой неблагоприятные имущественные последствия для доверителя. Срок исковой давности по таким делам составляет от одного года до четырех лет с момента, когда доверитель узнал или должен был узнать об ошибке адвоката (в зависимости от законодательства штата) <1>.
   --------------------------------
   <1> См.: Дмитриев Ю., Манафов А. Реформа адвокатуры как основного института оказания квалифицированной юридической помощи // Право и жизнь. 2002. N 47.
    
   В России до вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов, страхование профессиональной имущественной ответственности адвокатов носит добровольный характер. В этой связи пока случаи страхования этого риска - большая редкость <1>. Введение обязательного страхования ответственности адвокатов предоставит гарантии доверителям в получении не только квалифицированной юридической помощи, но и материального возмещения за непрофессионализм отдельных представителей адвокатского сообщества. Страхование профессиональной ответственности обеспечит защищенность и престиж самого адвоката, позволит расширить сферу деятельности страховых компаний.
   --------------------------------
   <1> См.: Страхование профессиональной ответственности адвокатов: будущее начинается сегодня (интервью с А. Федонкиным, заместителем генерального директора ОАО "Московская страховая компания") // Адвокат. 2004. N 2.
    
   Таким образом, основными принципами адвокатуры являются законность, лояльность к доверителю, соблюдение адвокатской этики, независимость, самоуправляемость, корпоративность, равенство и профессионализм.
   Итак, сравнительный анализ Закона об адвокатуре и Положения 1980 г. позволяет сделать некоторые выводы.
   1. В институте адвокатуры кроме понятия адвокатской деятельности важное место занимают принципы адвокатуры. К принципам адвокатуры в настоящее время следует отнести законность, лояльность к доверителю, соблюдение адвокатской этики, независимость, самоуправляемость, корпоративность, равноправие адвокатов, профессионализм. Не все из них названы в Законе об адвокатуре. Такие принципы, как лояльность к доверителю, соблюдение адвокатской этики и профессионализм, не указаны в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре, хотя и пронизывают все его положения. Думается, что данные основные начала института адвокатуры законодателю следует прямо обозначить в Законе об адвокатуре, внеся изменения в п. 2 ст. 3 данного нормативного акта.
   2. Положение 1980 г. не называло принципов советской адвокатуры, но из его содержания вытекало, что основными из них являются принцип социалистической законности и подконтрольность адвокатуры государству. Кроме того, это Положение считало важным соблюдение правил корпоративности, превалирующими над интересами отдельного адвоката. Принцип соблюдения адвокатской этики, несмотря на то что, в сущности, игнорировался законодателем, на практике также выступал важным началом адвокатской деятельности.
   3. Наиболее значимый принцип деятельности адвокатуры - независимость. Как уже было отмечено, в Положении 1980 г. этот принцип был заменен обратным ему принципом подконтрольности адвокатуры государству.
   Независимость адвокатуры складывается из двух элементов: из независимости организаций адвокатуры и адвокатских образований, в рамках которых осуществляется адвокатская деятельность, и из независимости самого адвоката при осуществлении его деятельности. Определенная степень контроля со стороны государства сохранена в Законе об адвокатуре, однако она существенно минимизирована и доведена до необходимых пределов с точки зрения взаимоотношений гражданского общества и государства.

 
< Пред.   След. >