YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Курс трудового права. В 2 томах (А.М. Лушников, М.В. Лушникова) arrow 20.3. Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху
20.3. Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху

20.3. Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху

   В современной науке российского трудового права исследование проблем правового регулирования трудовых договоров занимает особое место. Как отмечается в литературе, «в условиях рынка договоры в трудовом праве становятся одной из важнейших проблем трудоправовой науки. Исследовать ее только с традиционных позиций трудового договора уже невозможно. Следовательно, необходимы новые, общетеоретические подходы, учитывающие современные достижения теории договоров».
   Проводя такие исследования, каждая юридическая школа акцентирует свое внимание на определенной стороне проблемы. Так, санкт-петербургская школа трудового права, основываясь на социологическом подходе к праву в целом, рассматривает трудовой договор как источник права. Трудовой договор исследуется как социоправовой феномен, который существует в определенных общественно-исторических условиях, меняясь вместе с динамикой этих условий. Движение современного трудового договора (заключение, изменение, прекращение) рассматривается в ключе принципа свободы трудового договора. Ученые томской школы трудового права при характеристике трудового договора выстраивают концепцию трудоправовых сделок как родового понятия.
   На наш взгляд, развитие современной теории трудового договора, не отрицая прошлого опыта, связано с исследованием юридической конструкции трудового договора в ключе основных тенденций развития трудовых прав в постиндустриальную эпоху: «гибкость» (дифференциация, индивидуализация) правового регулирования трудовых отношений в единстве со стабильностью трудового отношения (теория «гибкобильности»), возрастание роли «личной (личностной) компоненты» трудового договора и другие тенденции, о которых шла речь в первом томе настоящего Курса. Здесь же мы основное внимание уделим квалификации
   нетипичных трудовых договоров, вызваннхх к жизни новыми формами организации труда в постиндустриальную эпоху. Отметим, что некоторые авторы видят решение проблемы правового регулирования нетипичных форм занятости в «совместном регулировании труда средствами трудового и гражданского права». Так, В.Г. Сойфер считает, что «применительно к конкретной работе выбор методов правового регулирования трудовой деятельности осуществляют сами участники: работник и работодатель, исполнитель и заказчик». Иными словами, сами стороны решают, какой заключать договор: трудовой или гражданско-правовой. Но затем автор оговаривает, что «все же договоры гражданско-правового характера о труде не должны превалировать на трудовом фронте». Более того, по мнению автора, «в целях повышения приоритета трудового договора в формировании стабильного трудового правоотношения необходимо разработать эффективный правовой механизм, обеспечивающий условия для стимулирования перехода договора гражданско-правового характера в трудовой». Например, В.Г. Сойфер предлагает исключить из законодательства институт внутреннего совместительства, потому что «выполнение работником основной и дополнительной (совмещаемой) работы у одного работодателя может юридически оформляться по двум (одновременно или поочередно) договорам: трудовому и гражданско-правовому, заключаемым в зависимости от характера и результатов выполняемой работы». Как уже отмечалось нами ранее в первом томе настоящего Курса, МОТ в Рекомендации № 198 о трудовом отношении (2006 г.) выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются в том числе и гражданско-правовыми договорами. Таким образом, речь идет о сущностных признаках (критериях) трудовых отношений, а не субъективном усмотрении сторон договора или некоем «переходе» гражданско-правового договора в трудовой. Полагаем, что рассматриваемая проблема должна решаться в ином ключе, а именно путем теоретического обоснования и практической реализации юридической конструкции нетипичного трудового договора.На рубеже XX-XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня и в России выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор XX в. - это юридическая конструкция, сформировавшаяся в индустриальном обществе, и только отчасти постиндустриальном. XXI в. начинается как век информационного общества, которое будет основано не на производственной (индустриальной) общественной организации труда, а на новой нарождающейся общественной организации труда, черты которой только еще намечаются. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. Эти же условия порождают и «новый тип» работников: «сетевой работник», «мобильный работник» и др. В отечественной науке трудового права впервые в таком ключе о перспективах развития трудовых прав и трудового законодательства написал И.Я. Киселев. Он отметил, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой». Но, как справедливо отмечает автор, в «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе».
   Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, модель традиционной (типичной) занятости, предполагающая заключение бессрочного трудового договора на полный рабочий день с постоянным окладом, за небольшими исключениями, существовала более или менее стабильно вплоть до 1970-х годов, когда массовое распространение получили нетипичные формы занятости, характеризующиеся отсутствием либо видоизменением одного или более классических признаков традиционных трудовых отношений (личный, организационный, имущественный). Следствием этого стало распространение нетипичных трудовых договоров (трудовые договоры с «телеработниками», «сетевыми», «квазиподчиненными» работниками, трудовые договоры с частичной занятостью и др.). Появление этих договоров сопровождается углублением дифференциации правового регулирования трудовых отношений на нормативном и их индивидуализацией на индивидуально-договорном уровнях (так называемая гибкость трудового договора). В этой связи можно привести высказывание голландского ученого П. ван дер Хейдена о том, что «трудовой договор с его более или менее взаимно установленными правами и обязанностями постепенно трансформируется в более открытые, свободные, постоянно эволюционирующие юридические отношения».
   В современной российской литературе появляются исследования, посвященные отдельным видам нетипичных трудовых договоров4. Нетипичные трудовые договоры опосредуют так называемые нестандартные формы занятости. В этой связи существенной модификации подвергаются основные элементы юридической конструкции трудового договора. Так, при применении заемного труда видоизменяется личностный признак трудового договора, работник выполняет трудовую функцию у «чужого» работодателя и под контролем этого работодателя. В случае применения формы «дистанционного труда» (компьютерные надомники) существенно мимикрирует организационный признак, связанный с изменением формы подчинения работника (отсутствие режима работы, работа вне страны нахождения работодателя и др.), индивидуализацией труда (работа вне трудового коллектива) и т.д.
   Между тем единство частных и публичных начал трудового права диктует пределы «гибкости» трудового договора, которые должны обеспечить стабильность трудового договора, ассиметричную защиту наиболее экономически слабой стороны трудового договора. Но при этом еще раз подчеркнем, что «юридически ассиметричная» (неравная) защита трудовых прав работников в конечном итоге обеспечивает фактическое равенство прав сторон трудового договора, обеспечивает условия для справедливого согласования прав и законных интересов работника и работодателя. В качестве примера реализации концепции «гибкобильности» трудового договора можно привести правовые механизмы регулирования срочных трудовых договоров. То, что эти договоры в целом снижают уровень гарантий трудовых прав, сомнений не вызывает. В этой связи в трудовом законодательстве должны предусматриваться специальные нормы, в определенной мере «уравновешивающие» эти издержки срочного трудового договора. Так, в Концепции Модельного трудового кодекса (принята на 16-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ: Постановление от 9 декабря 2000 г. № 16-7) предусматриваются два таких компенсационных механизма: 1) возможность заключения срочных трудовых договоров (контрактов) должна быть строго ограничена случаями, непосредственно предусмотренными законом; 2) необходимо предусмотреть средства, компенсирующие ухудшение положения работника при срочном трудовом договоре.
   На наш взгляд, традиционная юридическая конструкция трудового договора не отрицает этих новых форм организации труда. В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности для работников (гибких гарантий), трудовой мобильности и стабильной занятости.Она является одной из тех теоретических конструкций, которые отражают юридически признанные на международном уровне и в России современные стратегические правовые приоритеты в регулировании труда. В частности, в Докладе V (1) на Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.) особо подчеркивалось, что трудовые отношения стали более диверсифицированными, более разносторонними. Наряду с традиционными работниками, занятыми на условиях полного рабочего времени, работодатели все чаще нанимают работников на иных условиях, что позволяет им использовать труд с максимально возможной эффективностью. Применение различных форм трудовой занятости является законным ответом на вызовы, с которыми сталкиваются предприятия, а также удовлетворяют потребности работников в отношении более гибкого планирования рабочего времени. Многие предприятия организуют свою деятельность таким образом, чтобы использовать рабочую силу все более целенаправленными путями, включая заключение различных видов контрактов, децентрализацию деятельности и т.д. Заключение таких соглашений стимулируется стремительными изменениями в технологии и новых системах управления в ответ на растущие требования, предъявляемые конкуренцией. Эксперты МОТ отмечают, что зачастую такие отношения не охвачены рамками существующего законодательства. В случае объективно неопределенных трудовых отношений, когда некоторые или все характеристики трудовых отношений выражены нечетко или вообще отсутствуют, законодательство необходимо скорректировать таким образом, чтобы обеспечить более четкое выявление трудовых отношений там, где они существуют. Фактически в данном случае признается необходимость на законодательном уровне закрепить конструкцию нетипичного трудового договора. Для обеспечения работника необходимым уровнем социальной защиты, предусмотренной законодательством о труде, очень важно установить наличие трудовых отношений между лицом, выполняющим работу, и лицом, для которого эта работа выполняется. Это в первую очередь относится к таким указанным ранее категориям работников, как работники по вызову, занятые в домашних хозяйствах, телеработники и др. В некоторых правовых системах упор делается на определенных показателях для установления того, присутствуют ли факторы, необходимые для определения существования трудовых отношений. Эти показатели включают степень интеграции в организацию, предоставление орудий труда, материалов, машин и оборудования, организацию профессиональной подготовки, а также то, выплачивается ли заработная плата периодически и составляет ли она значительную часть дохода работника. В странах, где действует общее право, судьи основывают свое решение на определенных критериях, разработанных в рамках прецедентного права, например критериях контроля, интеграции на предприятиях, экономической реальности, определения того, кто подвергается экономическим рискам, и взаимности обязательств. Наиболее распространенными факторами для определения того, выполняется ли работа в соответствии с трудовым договором, является зависимость и подчинение, или выполненные работы под управлением и руководством или контролем со стороны работодателя, или по его приказам и указаниям, или в интересах работодателя.
   В условиях информационного общества особые требования предъявляются к уровню профессиональных знаний работников. Концепция непрерывного профессионального образования, принятая на вооружение во многих развитых странах, находит проявление в новом виде трудового договора, который включает обязанность работодателя обеспечить обучение работника. Так, в итальянском законодательстве содержится специальное упоминание о том, что целью таких договоров является обеспечение гарантий в получении навыков, которые представляют профессиональную ценность для работника-ученика. Такие договорные модели, с одной стороны, способствуют созданию новых рабочих мест, а с другой - закрепляют определенные преимущества для предприятий. Первая отличительная черта новой договорной модели заключается, во-первых, в самих работниках. Это главным образом молодые люди, которые принимают на себя обязательство выполнять определенную работу, а работодатель же обязуется их обучить. Во-вторых, такие договоры ограничены определенным сроком (24 месяца - в Италии и Франции, 36 - в Испании и Португалии). Во Франции и Италии существует определенный вид государственного контроля, гарантирующего эффективность такого обучения. Однако в соответствии с итальянским законодательством в том случае, когда схемы обучения разработаны на основе и в соответствии с коллективным договором, их одобрение государственным органом не является обязательным. Именно в коллективных договорах устанавливаются те виды работ, для выполнения которых могут приниматься такие работники, устанавливается максимальный и минимальный срок таких договоров, минимальное количество часов, необходимое для завершения обучения. При этом предприятия обязаны трудоустроить у себя не менее 50% работников, ранее нанятых на основе ученического договора. Такие договоры получили достаточное распространение в Испании, Португалии, где они заключаются в основном с выпускниками средних специальных учебных заведений на основе ранее достигнутых договоренностей между этими заведениями и предприятиями.
   Таким образом, на наш взгляд, сочетание стабильности и гибкости трудового договора, возрастание значения личностной компоненты трудового договора означают дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых договоров (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах, диктуемых публичными началами трудового права. Более подробно на этой проблеме мы остановимся в следующих параграфах данной главы.
   Как указывалось выше, в современной науке российского трудового права представителями санкт-петербургской юридической школы теория трудового договора исследуется в ключе поиска критериев, присущих любой разновидности трудового договора. К таковым ученые относят феномен хозяйской власти работодателя и, как следствие, организационную несамостоятельность работника. При этом особо отмечается, что «в современных условиях государственно-нормативного регулирования хозяйская власть осуществляется по двум направлениям: с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти; с другой - осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление»». В ключе реализации принципа свободы трудового договора подчеркивается роль соглашения сторон в определении его содержания и значимость юридической конструкции существенных условий трудового договора, от которой наш законодатель в ТК РФ отказался. Анализ заключения трудового договора строится на основе известных договорных механизмов оферты и акцепта. По мнению ученых санкт-петербургской школы трудового права, принцип свободы трудового договора реализуется как минимум по трем направлениям: во-первых, это свобода вступления в договорные отношения; во-вторых, это свобода в определении содержания договорного отношения, включая свободу его изменения; наконец, в-третьих, это свобода сторон прекратить договорное отношение
   В первом томе настоящего издания мы уже поднимали вопрос о признании трудового договора источником права. В дополнение к вышесказанному ограничимся единственным замечанием. Дискуссия о квалификация сделок как индивидуальных актов и как источников права имеет долгую историю с продолжением в наши дни. Сторонники определения природы сделки как источника, иерархически подчиненного законодательным нормам и производного от них (нормативистское учение Г. Кельзена, А. Меркеля, Ф. Шрайера), в настоящее время рассматривают сделки (договоры) в качестве индивидуальных актов, противопоставляя их нормативным актам. Приверженцы позиции, согласно которой договоры являются источниками права, рассматривают их в качестве независимых от системы источников, исходящих от государства (социологическое учение О. Эрлиха, Л. Райзера). В российской философии права эту теорию проповедовал Н.Н. Алексеев, рассматривавший сделку как самостоятельный и совершенно независимый нормативный источник, стоящий в одном ряду с законом, обычаем и прецедентом. В современной теории гражданского права Т.В. Кашанина считает, что сделка как таковая независимо от закона обладает нормативной силой, а в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные (микронормы), т.е. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов. Как отмечалось ранее, в современной теории трудового права названную концепцию трудового договора как источника трудового права отстаивают представители санкт-петербургской школы трудового права. Они называют в качестве одной из функций трудового договора его назначение в качестве юридической базы для дальнейшего существования и развития трудового отношения.
   Таким образом, суть дискуссии сводится к различному правопониманию его участников, о чем мы уже неоднократно писали.
   Расширение договорных основ трудового права поставило на повестку дня целый ряд новых проблем. В.М. Лебедев по этому поводу писал: «Новое время, новые условия хозяйствования нельзя долго прятать под старыми одеждами юридических конструкций, понятий, не изменяя, по крайней мере, хотя бы их содержательного характера». Одной из таких проблем стало использование конструкции трудовой сделки.
   Учение о сделках сложилось в рамках гражданского права. В отечественной науке оно связано с именами таких видных цивилистов, как Е.В. Васьковский, Ю.С. Гамбаров, Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер, Н.А. Полетаев, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др. В советский период к этой проблеме после долгих лет игнорирования данного института впервые обратился М.М. Агарков3, а впоследствии ею занимались ряд известных ученых. Примечательно, что практически во всех этих работах в той или иной степени затрагивался вопрос недействительности сделок. В свою очередь в литературе, специально посвященной недействительности сделок, находили отражение некоторые аспекты общего учения о сделках. В этих условиях есть соблазн воспользоваться уже имеющимися наработками специалистов в сфере гражданского права, тем более что в рамках других отраслей феномен сделки не анализировался. Некоторое заимствование до известной степени неизбежно и, безусловно, плодотворно. Но предварительно необходимо сделать ряд методологических замечаний. Во-первых, между отраслями права нет разделительной стены и взаимодействие, и даже взаимопроникновение, между ними неизбежно. Более того, трудовое и гражданское право имеют общую цивилистическую основу. Во-вторых, в настоящее время нет необходимости доказывать самобытность и абсолютную «оригинальность» трудового права. Наоборот, следует акцентировать внимание на междисциплинарных связях, на выявлении не только особенного, но и общего. В-третьих, при этом надо учитывать специфику отрасли трудового права. Как уже неоднократно указывалось ранее, она формировалась на стыке частного и публичного права, органически синтезируя в себе оба эти начала. Личностный, организационный и имущественный элементы трудового правоотношения не могут быть разделены. Нельзя забывать и о специфике объекта трудовых правоотношений - наемном труде, который не может быть приравнен ни к одному другому объекту гражданского оборота. Все это позволяет говорить скорее не о заимствовании, даже критическом, гражданско-правовых конструкций, а об их адаптации с существенными изменениями к трудовым отношениям.
   Некоторые ученые-трудовики в этой ситуации предложили рецепировать из гражданского права конструкцию сделок в форме трудовых сделок с учетом специфики отрасли. Наиболее последовательно данную позицию отстаивают В.М. Лебедев и Н.И. Дивеева. С научной точки зрения это предложение является весьма плодотворным, что признается даже противниками концепции трудовой сделки. Если проводить аналогию с гражданским правом, а необходимость в этом есть, то именно сделки являются преобладающими и даже доминирующими юридическими фактами. В.М. Лебедев и И.В. Чернышева специально оговариваются, что термин «трудовая сделка» может быть заменен другим. По их мнению, «дело здесь, собственно, не в терминологии, а в необходимости ввести в научный оборот такое родовое понятие, которое бы отражало состояние договорной теории и практики в современном трудовом праве». С этим положением можно согласиться, но нам проблема терминологии не кажется второстепенной. Еще И.Б. Новицкий отмечал, что вопрос терминологии - не просто форма, внешность, ибо определенный термин наводит на определенные мысли. Отсюда следует необходимость стремиться к тому, чтобы терминология наилучшим образом соответствовала существу дела. В.М. Лебедев определил трудовую сделку как юридически значимое, мотивированное выражение взаимосогласованной воли субъектов трудового права, непосредственно направленное на установление, изменение или прекращение правовых отношений в сфере зависимого, неединичного труда. Очевидно, что если мы говорим о взаимосогласованной воле субъектов, то речь идет именно о договоре. Об этом свидетельствует и данное В.М. Лебедевым определение договора в трудовом праве как соглашения двух и более субъектов, направленного на установление, изменение или прекращение отношений, составляющих предмет трудового права. Термины «соглашение» и «выражение взаимосогласованной воли» являются синонимичными. Это тем более очевидно, что «для трудовой сделки необходимо соглашение (согласованные действия) субъектов трудового права». Если последовательно придерживаться договорной теории, то приводимые
   В.М. Лебедевым примеры односторонних сделок (перевод на другую работу в случае производственной необходимости, отстранение от работы лиц, явившихся на работу в нетрезвом виде, и др.) можно скорее отнести к односторонним договорам. Но даже такое решение не кажется нам удачным, так как в этих случаях лучше говорить об односторонних актах реализации работодательской власти.
   На наш взгляд, в трудовом праве односторонние сделки отсутствуют. В научной литературе ряд авторов, отстаивая идею односторонних сделок в трудовом праве, относят к ним акты назначения на должность, акты о разовом поощрении работника. Между тем в этих случаях следует говорить о принятии односторонних актов (актов реализации права). Это право опирается на положительное законодательство. К тому же в односторонней сделке обе стороны имеют равные права и, условно говоря, взаимозаменяемы. Так, супруги или родственники могут написать завещание на имя друг друга. Работник же поощрить работодателя в принципе не может, как и издать приказ о его назначении на должность, ибо это статутные права работодателя. Очевидно, что совмещение в трудовом отношении частных и публичных начал вытесняет возможность односторонней сделки, да и договорам о труде придает существенную специфику. Тем более нельзя назвать односторонней сделкой, как это делает Н.И. Дивеева, расторжение трудового договора по инициативе работника или по инициативе работодателя и т.п. В противном случае мы будем вынуждены поставить знак равенства между любым односторонним юридическим актом и односторонней сделкой. С точки зрения теории это ошибочно, а с точки зрения практической значимости такая конструкция односторонних сделок в трудовом праве ничего не дает.
   Отметим, что наиболее часто в качестве примера односторонней сделки приводится разовое поощрение работника. Между тем это типичный акт реализации работодательской власти, что предусмотрено ст. 22 и 191 ТК РФ. Нами «не замалчивается» субъективное право работника отказаться от такого поощрения, так как это не влияет на правовую природу рассматриваемого явления. Работник вправе отказаться от
   любых дополнительных выплат и льгот, если это не противоречит императивным нормам трудового законодательства. Например, он может отказаться от питания в заводской столовой, даже если стоимость этого питания оплачивается из средств работодателя и у работодателя не возникает обязанности обеспечить принудительный привод работника для приема пищи. Напомним, что сделка - основание возникновения, изменения или прекращения правоотношений (по мнению В.М. Лебедева, «как правило»). Хотелось узнать хотя бы одно из исключений. Между тем односторонние акты реализации права связаны именно с реализацией уже возникших прав и обязанностей как содержания правоотношения. Если право у лица возникло с момента заключения трудового договора, то его реализация может быть связана только с односторонним актом реализации этого права. При этом не важно, какой теории мы придерживаемся - единого длящегося трудового правоотношения или совокупности элементарных трудовых правоотношений. В любом случае субъективное право будет вытекать либо из взаимных договорных обязательств сторон, либо из статутных прав и обязанностей, закрепленных в нормативных правовых актах о труде. В этой связи отказ работника от забастовки - не договор и не односторонняя сделка (между кем?), как указано уважаемым ученым, а реализация законного права работника, точнее, отказ от реализации права на забастовку. При отсутствии односторонних сделок остаются только многосторонние сделки, а это уже договоры.
   По нашему мнению, само понятие сделки имеет сугубо гражданскоправовое содержание. Начнем с того, что гражданско-правовую сделку характеризуют правовое равенство, имущественная самостоятельность и автономия воли субъектов. В трудовом отношении в полном объеме этого нет. Об авторитарной составляющей в трудовых отношениях неоднократно писал еще Л.С. Таль. В советский период ученые давали такую же характеристику даже социалистическим трудовым правоотношениям, отмечая их авторитарный характер. Это означает, что помимо горизонтальных (координационных) отношений в трудовом праве складываются элементы субординации или вертикальных отношений власти-подчинения. В настоящее время эти положения являются общепризнанными. Это позволяет говорить о неприменимости прямых рецепций гражданско-правовых конструкций и крайне осторожном проведении аналогий с гражданским правом.
   В то же время, как уже указывалось, В.М. Лебедев не настаивает именно на термине «трудовая сделка», допуская его замену на термин «договоры о труде». Термин «договоры о труде» достаточно давно и активно используется как учеными в научных работах (А.К. Безина, М.В. Молодцов и др.), так и в нормативно-правовых актах о труде (например, ст. 5 КЗоТа РСФСР 1971 г.). О регулировании трудовых отношений в договорном порядке говорится в ст. 9 ТК РФ. Менее удачным нам представляется определение трудовой сделки через правомерное поведение субъектов. По мнению Н.И. Дивеевой, это правомерное юридическое действие субъектов трудового права, направленное на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей в сфере социально-трудовых отношений. Е.Б. Хохлов определяет сделки как волевые акты правомерного поведения субъектов права, направленные на установление, изменение либо прекращение прав или обязанностей. Под эти определения больше подходит понятие юридического акта. Поскольку судебные и административные акты рассматриваются отдельно, а односторонние трудовые сделки отсутствуют, то мы снова возвращаемся к уже известным нам договорам о труде.
   По нашему мнению, понятие «трудовая сделка» не отвечает правовым реалиям. Во всех случаях, когда термин «сделка» применяется в других отраслях права (например, судебная сделка в уголовно-процессуальном праве), имеются в виду только договоры. Конечно, гражданско-правовой договор - вид гражданско-правовой сделки, но в других отраслях права мы имеем дело именно с договорами.
   Советское учение о сделках, как уже упоминалось, восходит к трудам М.М. Агаркова, который отмечал относительно позднее введение этого понятия в юридический обиход (XVIII в.). Примечательно, что научные работы о сделках на рубеже XIX-XX вв. готовили многие западные цивилисты, которых можно отнести к числу первых ученыхтрудовиков. Это немец Ф. Лотмар, французы М. Капитан, М. Планьоль, Р. Салейль и др. Первоначально акцент делался на разработке теории гражданско-правового договора и договорных обязательств. Даже сама категория сделки во французской цивилистической литературе рассматривалась только в публикациях о гражданско-правовых договорах. Статья 26 ГК РСФСР (1922 г.) определяла сделку как юридический факт, как «действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений». М.М. Агарков писал: «Учение о юридических фактах, в частности о сделках, составляет часть учения о правоотношении. Учение же о нормативных фактах, в частности о нормативных актах, составляет часть учения об объективном праве, о нормах права. Такова сущность классического в науке права противопоставления юридических фактов нормативным». На наш взгляд, это противопоставление актуально и сейчас, в связи с чем трудовой договор, даже если отнести его к разновидности трудовой сделки, не может служить источником права, содержать нормы права. М.М. Агарков выделил два положения, которые не позволяют нам согласиться с выделением категории трудовой сделки.
   Во-первых, сделка осуществляется на началах автономии, т.е. субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность, какие для него устанавливаются права и обязанности, как он их будет осуществлять, а также будет ли он их осуществлять или нет. Все это в значительной степени можно отнести только к заключению трудового договора, а договоры, связанные с его изменением или прекращением, а также иные договоры между работником и работодателем признаку автономии часто не отвечают. Начнем с того, что права и обязанности сторон трудового правоотношения определены достаточно четко в ТК РФ (ст. 21,22), а степень свободы их поведения существенно ограничена трудовым законодательством. Во-вторых, по мнению М.М. Агаркова, правила, установленные в законе для сделок, не имеют непосредственного применения к правомерным юридическим действиям, направленным на установление, изменение или прекращение правоотношений неимущественного характера. Они могут иметь применение только по аналогии, если для этого имеются достаточные основания. «В тех случаях, когда положение о сделках (гражданских юридических актах) по аналогии применимы к другим сферам, чем сфера имущественных отношений, перед нами лежит путь к построению общей теории юридических актов. Разработка такой теории была бы значительным достижением науки общей теории права». И.Б. Новицкий выделял три стадии формирования воли на совершение сделки: 1) возникновение потребности и осознание способов ее удовлетворения; 2) выбор способа удовлетворения потребности; 3) принятие решения совершить сделку. Между тем потребности в интересующей нас сфере могут быть связаны только с социально-трудовыми отношениями, а выбор во второй стадии может выражаться только в заключении или отказе от заключения трудового договора. ГК РСФСР 1964 г., как и ГК РФ (ст. 153), определяет сделки как действия граждан и организаций (юридических лиц), направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Даже в рамках науки гражданского права учение о сделках по-прежнему порождает дискуссии. Но большинство исследователей выделяют следующие признаки гражданско-правовой сделки, которые мы рассмотрим на применимость к договорам о труде: 1) это юридическое действие, т.е. волевой акт; 2) это правомерное действие; 3) это действие специально направлено на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей; 4) волеизъявление субъектов должно совпадать с их волей; 5) участниками сделки могут быть только управомоченные субъекты гражданского права; 6) эти действия могут быть как односторонними, так и многосторонними; 7) предметом сделки могут быть только имущественные отношения; 8) эти действия должны быть облечены в установленную законом или соглашением сторон форму. Первые четыре признака являются системообразующими и вместе с последним из названных признаком могут быть распространены и на договоры о труде. Поскольку односторонних сделок в трудовом праве не существует, а любые двуи многосторонние сделки являются договорами, то и надо говорить о договорах о труде как родовом понятии.
   Л.С. Таль использовал понятие сделки в применении к трудовым отношениям для того, чтобы подчеркнуть отличие трудовых договоров от односторонних актов реализации работодательской власти. Подчеркнем, что Л.С. Таль не соглашался с введенным немецким ученым Ф. Лотмаром понятием «договоры о труде», так как оно объединяло и нарождающиеся трудовые, и гражданско-правовые договоры, не было связано со сложившимися в жизни и санкционированными наукой и законом типами договоров. С этим нельзя не согласиться, но перспективность введения в научный аппарат данного понятия у классика российской науки не вызывала сомнения, как и резкое отличие договоров о труде от имущественных сделок. Руководимый им кружок на юридическом факультете Петербургского университета и в дальнейшем в качестве основной проблемы рассматривал договоры о труде. Современное состояние науки и законодательства позволяет вычленить договоры о труде в качестве сугубо отраслевой категории трудового права. Возражения В.М. Лебедева по поводу того, что договоры о труде отражают специфику не только трудового, но и гражданского права, а многообразие таких договоров слишком велико, достаточно противоречиво, так как трудовые сделки в исходном смысле отражают специфику только гражданского права, а их многообразие будет еще большим, чем многообразие договоров.
   Современник и оппонент Л.С. Таля, известный цивилист В.М. Гордон писал: «С выражением «трудовой договор» уже долгое время связывалось представление об общем понятии трудовой сделки, охватывающей массу определенных видов». Отождествление трудовой сделки с договором в данном случае очевидно. Кроме того, В.М. Гордон обратил внимание на отсутствие четкого разграничения понятий «договор о труде» и «трудовой договор». В начале XX в. к числу договоров о труде некоторые цивилисты относили все договоры, объектом которых был труд, в том числе договоры возмездного пользования, услуг и подряда. Как нам представляется, в настоящее время можно выделить договоры о труде, регулируемые нормами трудового законодательства, и договоры о труде, регулируемые нормами гражданского законодательства. К первым относятся все договоры, заключаемые субъектами трудового права по поводу трудовых отношений. Ф. Лотмар и Л.С. Таль сознательно акцентировали внимание на договорном характере трудовых отношений, но обосновывали их специфику и отличие от классических гражданско-правовых договоров.
   Мы не согласны с утверждением В.М. Лебедева о том, что процесс труда с юридической точки зрения представляет собой непрерывную цепь (систему) сделок. Очевидно, что это не так. В данном случае мы можем говорить скорее о непрерывной цепи договоров о труде и односторонних актов реализации прав и обязанностей, причем роль последних едва ли не более существенна. Даже сам процесс труда является не чем иным, как исполнением
   трудовых обязанностей. Уважаемым ученым проводится идея о том, что трудовые сделки по форме и существу более адекватны современному состоянию трудового права, чем понятие «договоры о труде». Это, на наш взгляд, более чем сомнительно. Отметим, что В.М. Лебедев достаточно часто учение о трудовых сделках фактически отождествляет с учением о договорном трудовом праве, что симптоматично и правильно. В другой своей публикации названный исследователь подготовил очень интересную сравнительную таблицу трудовых сделок по российскому трудовому праву, которая содержит только договоры (соглашения).Мы не видим связи между легализацией понятия «трудовая сделка» и «пересмотром взгляда на работника как на бесправного, безвольного, задавленного произволом работодателя субъекта». Описанная выше ситуация более характерна как раз для полной свободы трудовых сделок конца XVIII - начала XIX в. В настоящее время ситуацию может улучшить не введение нового обобщающего понятия, а создание эффективного механизма правового регулирования трудовых отношений. Формирование нового, принципиально отличного от гражданско-правового учения о трудовых сделках, кажется нам исключительно трудоемким и малопродуктивным, а использование гражданско-правовой конструкции сделок - применимым лишь отчасти. Впрочем, оно может помочь в более глубоком анализе договорного трудового права.
   Некоторые ученые-трудовики связывают теорию договоров о труде с перспективами формирования общеправовой теории договоров. Пока эта проблема достаточно подробно разработана только в гражданском праве. По нашему мнению, наиболее актуальной является разработка отраслевого учения о договорах. Перспективы общеправовой теории договоров весьма туманны, а первый опыт трудно назвать удачным. Договоры в различных отраслях права существенно разнятся, и их объединяет всего два признака. Во-первых, это взаимосогласование положительно выраженной воли субъектов; во-вторых, непротиворечие содержания договора законодательству. Даже о формальном равенстве сторон можно говорить крайне осторожно, имея в виду судебные сделки в уголовном процессе, отсрочку платежей в таможенном праве или налоговый кредит в финансовом праве. Отсюда можно сделать вывод, что теорию договора целесообразно выводить применительно к конкретной отрасли права или группе отраслей. Характерно, что выделенные еще Н.Г. Александровым признаки договора сводились только к согласованию воли формально равных субъектов с целью достижения юридических последствий, т.е. установления, изменения или прекращения прав и обязанностей. Н.И. Дивеева, ратуя за создание общеправовой теории договора, в предложенной ею дефиниции в несколько расширенном аспекте только воспроизвела признаки, выделенные Н.Г. Александровым4. Таким образом, в качестве родовых понятий можно предложить уже апробированные договоры о труде либо трудоправовые обязательства, учение о которых пока не разработано.
   Понятие трудовой сделки, на наш взгляд, не отражает правовых реалий и только приводит к удвоению терминов, ибо трудовые сделки могут быть только двуили трехсторонними, а это уже договоры о труде. Расширенная трактовка трудовых сделок ведет к их отождествлению с юридическими актами, в том числе односторонними, и даже с любым правомерным поведением субъектов, что также необоснованно удваивает терминологию и противоречит как общей теории, так и теории гражданского права. В то же время мы согласны с учеными-трудовиками, призывающими использовать для анализа договоров о труде общецивилистическое учение о сделках, но с учетом специфики и социального назначения трудового права.
   Подведем общие итоги.
   В современных условиях новые формы организации труда в постиндустриальных обществах диктуют и новые подходы к определению юридической конструкции трудового договора. Не отрицая значимости «классического» определения трудового договора, полагаем, что конструкция нетипичного трудового договора играет существенную роль не только для непосредственных участников трудовых отношений, но и для законодательства в целом, поскольку устраняет существующие пробелы в регулировании. Именно поэтому в современных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства, приспособлении его к процессу возникновения и развития новых трудовых отношений и новых форм организации труда. Ее закрепление в нормах права есть проявление специфики метода правового регулирования трудового права, поскольку последний, сочетающий единство и дифференциацию, централизованное, локальное и договорное регулирование, как раз и позволяет максимально учесть особенности нетипичных трудовых отношений. Легализация нетипичных конструкций трудового договора есть не что иное, как проявление «экспансии» трудового права, расширение предмета отрасли. Мы полностью согласны с С.Ю. Головиной, полагающей, что «установление нетрадиционных для трудового права юридических конструкций должно сопровождаться тщательной проработкой вопросов о необходимости такого отступления от правового стандарта и обоснованности устанавливаемых отличий».

 
< Пред.   След. >