YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Курс трудового права. В 2 томах (А.М. Лушников, М.В. Лушникова) arrow 20.8. Нетипичные трудовые договоры
20.8. Нетипичные трудовые договоры

20.8. Нетипичные трудовые договоры

   Нетипичные трудовые договоры - это договоры, отличающиеся новизной конструкции и содержания, последнее характеризуется существенным видоизменением (модификацией) одного или нескольких признаков трудового договора: личностного, организационного и имущественного. Появление в практике нетипичных трудовых договоров обусловлено многообразием современной экономической жизни, которая значительно богаче известных формализованных конструкций. Новые формы организации наемного несамостоятельного труда не отрицают конструкции традиционного трудового договора. Однако их законодательная регламентация должна допускать отступление от традиционных начал трудового права в сторону большей договорной свободы. Именно в этом состоит перспектива законодательного развития правового института трудового договора, его места в трудовом праве России как одного из способов установления гибких форм найма и увольнения определенных категорий работников. Это означает и дальнейшую дифференциацию в правовом регулировании трудовых отношений.
   Нетипичные формы трудового договора также характеризуются высокой степенью индивидуализации его условий соглашением сторон. Но и в этом случае свобода трудового договора ограничена пределами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким образом, нормативная дифференциация и договорная индивидуализация трудового договора (его гибкость) всегда сопровождаются публичными пределами. Это не что иное, как проявление более общего принципа единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений в ключе социального назначения трудового права. Подчеркнем, что наряду с гарантированностью, защитой трудовых прав работника социальное назначение современного российского трудового права во многом сориентировано на справедливое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом договоре (ст. 1 ТК РФ).
   При этом в каждом проявлении гибкого регулирования трудовых отношений динамика, отступление от регламентации стандартной занятости должны сочетаться с гарантиями прав работника, стабильностью трудового правоотношения. В каждом сегменте рынка труда глубина гибкости должна быть сопоставима с правовыми гарантиями. Это даже не «две стороны медали», а диалектическое единство внешнего проявления производственной и социальной функций трудового права, согласования прав и интересов сторон трудового договора. Понятие стабильности трудового договора во многом связывается с гарантированностью трудовых прав работника, запретом ухудшать положение работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав, а равно уровнем международно-правовых стандартов трудовых прав.
   Рассмотрим совмещение гибкости (дифференциации и индивидуализации) и стабильности (гарантированности) в регулировании трудовых отношений на конкретных примерах нетипичных трудовых договоров. Яркими примерами нетипичных трудовых договоров являются договоры о заемном труде, в которых существенно модифицирован личностный признак (фактический и юридический работодатели); договоры с телеработниками, характеризующиеся особым организационным критерием; договоры с руководителем организации, в котором модификации подвергаются в той или иной степени личностный, имущественный и организационный критерии. Рассмотрим по порядку.
   Трудовые договоры с руководителями организаций. В постсоветский период особое место в дискуссиях ученых-трудовиков отводилось новому виду договора - договору с руководителем организации. Причиной тому послужила непоследовательная и неоднозначная позиция законодателя. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1200 «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой» с руководителем федерального государственного предприятия и представителями государства в органах управления акционерных обществ заключался гражданско-правовой договор. Некорректные формулировки Закона об акционерных обществах (1995 г.) и об обществах с ограниченной ответственностью (1998 г.) оставляли открытыми вопросы об отраслевой принадлежности договоров, заключаемых с руководителем и членами правления общества. Неоднозначно складывалась и судебная практика. Отсюда мнения и комментарии вышеупомянутого законодательства в отношении руководителей организации и коллегиальных исполнительных органов разделились. Одна группа авторов-цивилистов и некоторые ученые-трудовики настаивали на гражданско-правовой природе рассматриваемых договоров.
   Например, Т.В. Кашанина ввела новое, по ее мнению, понятие трудового контракта как коммерческого договора по поводу куплипродажи рабочей силы и ее использования, который сочетает в себе элементы трудового договора и договора подряда. Никто не отрицает особого правового статуса руководителя хозяйственного общества, но предлагаемый цивилистами вариант решения проблемы не выдерживает критики. Конструкция смешанного предпринимательского договора, содержащего признаки трудового договора и договора подряда, не обоснованна как с позиций трудового, так и гражданского законодательства. Институт смешанных договоров в гражданском праве имеет отношение только к различным видам гражданско-правовых договоров (ст. 421 ГК РФ). Из содержания указанной статьи не вытекает возможности заключения смешанного договора, включающего договоры различных отраслей права, т.е. межотраслевого смешанного договора. Возвращаясь к различным толкованиям положений закона о договорах с директорами и членами правления, следует отметить, что ученые-трудовики придерживаются отличной от цивилистов позиции. Они единодушно причисляют эти договоры к трудовым договорам. Различались трактовки условий и содержания этого договора, оснований прекращения. Так, В.В. Глазырин утверждал, что с директором хозяйственного общества может быть заключен как срочный трудовой договор, так и трудовой договор на неопределенный срок. Действительно, в законе не содержалось прямого указания на срочность трудового договора с указанными лицами. Но толкование статей, посвященных порядку образования и досрочного прекращения полномочий исполнительного органа, приводило к выводу об исключительно срочном характере трудового договора. Коль скоро с названными лицами заключается срочный трудовой договор, то он может быть прекращен по инициативе работодателя только по основаниям, установленным трудовым законодательством. С этим положением не соглашался Ю.П. Орловский, буквально трактуя Закон об акционерных обществах. Он считал, что увольнение руководителей и членов правления может производиться не только со ссылкой на конкретные основания КЗоТа РФ, но и по п. 4 ст. 69 Закона об акционерных обществах. Более того, по мнению Ю.П. Орловского, акционеры не обязаны мотивировать основания прекращения контракта с руководителем. Законодатель поставил точку в дискуссии о правовой природе договора с руководителем, выделив в ТК РФ специальную главу 43 «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», предусмотрев особенности заключения и расторжения трудового договора, материальной ответственности.Тем не менее на практике встал вопрос порядка увольнения руководителя по дополнительным основаниям по решению уполномоченного органа юридического лица или собственника имущества организации (ст. 278 ТК РФ). Должны ли названные органы и лица обосновывать досрочное прекращение трудового договора с руководителем? Эта проблема стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Речь идет о постановлении Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, октябрьского районного суда города Ставрополя, жалобами ряда граждан». Конституционный Суд признал положения рассматриваемой статьи Закона не противоречащими Конституции РФ. По его мнению, особые правила расторжения трудового договора с руководителем организации вытекают из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя, доверительности в отношениях между собственником (учредителями) организации и руководителем. Вместе с тем, как подчеркивает Конституционный Суд, предоставление собственнику права принять решение о досрочном расторжении трудового договора с руководителем организации без указания мотивов увольнения предполагает, в свою очередь, предоставление последнему адекватных правовых гарантий защиты от негативных последствий, которые могут наступить для него в результате потери работы, от возможного произвола и дискриминации. К числу таких гарантий относится выплата компенсации за досрочное расторжение трудового договора, размер которой должен в максимальной степени компенсировать увольняемому лицу неблагоприятные последствия, вызванные потерей работы. По сути имеются в виду общие публичные пределы гибкости трудового договора, вытекающие из социального назначения трудового права. Иными словами, расширение прав работодателя должно сопровождаться усилением правовых гарантий работника с целью достижения баланса, согласования прав и интересов сторон трудового договора. Кроме того, Конституционный Суд в названном Постановлении называет и другие общие публичные пределы, основанные на правовых принципах. Он отмечает, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, как и запрещение дискриминации, в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника.
   Вместе с тем порядок прекращения любого трудового договора характеризуется специальным (конкретным) пределом правового регулирования. Таковым является обоснованность основания увольнения по инициативе работодателя. К сожалению, Конституционный Суд РФ занял по этому вопросу позицию, которая вызывает у нас сомнения. Поскольку речь идет о трудовом договоре, то следует вспомнить концепцию стабильности трудового правоотношения, в соответствии с которой правовая модель прекращения трудового договора включает в себя обоснованность причины увольнения.
   Мы считаем, что увольнение руководителя по инициативе работодателя без указания мотивов нарушает принцип стабильности (гарантированности) трудовых прав, о чем речь пойдет дальше. На наш взгляд, законодатель с учетом дифференциации правового регулирования труда руководителя вполне обоснованно может ограничиться открытым (оценочным) перечнем оснований прекращения трудового договора по решению собственника (учредителя) организации, обусловив лишь тот факт, что эти основания не являются «виновными» основаниями увольнения, т.е. расторжение трудового договора в этом случае не является мерой юридической ответственности. Это мы называем нормативной гибкостью трудового договора. Между тем на уровне индивидуализации трудового договора, индивидуально-договорного регулирования (договорная гибкость) основания прекращения трудового договора с руководителем организации по инициативе собственника (учредителей) должны быть конкретизированы. В случае судебного разбирательства на работодателе должна лежать обязанность обоснования мотивов прекращения трудового договора. Таким образом, в юридической конструкции трудового договора с руководителем организации налицо сочетание гибкости регулирования трудовых отношений (открытый перечень оснований досрочного прекращения трудового договора с руководителем), с одной строны, и стабильности - с другой (обеспечение уровня гарантий трудовых прав, мотивированность (обоснованность) увольнения, запреты дискриминации, злоупотреблений правами).В теории трудового права вопрос о природе договора с руководителем остается открытым. Так, Т.А. Бойченко и Э.Р. Мартиросян настаивают на гражданско-правовой природе договора с руководителем организации, считают позицию законодателя необоснованной по квалификации этого договора в качестве трудового. По их мнению, этот договор не отвечает признакам трудового договора, так как, во-первых, его сторонами являются учредители (собственники) и руководитель как орган юридического лица; во-вторых, руководитель не выполняет трудовой функции и не подчиняется правилам внутреннего распорядка. В качестве общего вывода авторы констатируют, что руководитель организации является органом юридического лица, приобретает и теряет свои полномочия на основании норм гражданского права. А проблему социальной защиты руководителя можно решить с помощью субсидиарного применения норм трудового права либо путем установления соответствующих условий в договоре.
   Позволим себе не согласиться с такой трактовкой правового статуса руководителя. С руководителем заключается один из нетипичных видов трудового договора. Он не является смешанным, межотраслевым, он остается трудоправовым. С учетом дифференциации трудовое правоотношение с руководителем характеризуется личным признаком (обязательно личное участие в исполнении функций руководителя), организационным (выполнение определенного круга функций управленческого характера с подчинением трудовому распорядку) и возмездным.
   Практика стран Запада свидетельствует о дифференциации в правовом регулировании правового статуса руководящих работников. В большинстве стран на руководящих работников распространяется трудовое законодательство с учетом особенностей их правового статуса. Так, в отношении реализации коллективных трудовых прав названные работники обычно исключаются из числа лиц, имеющих право участвовать в коллективных переговорах, ограничивается применение к ним положений коллективных договоров. Немало норм-изъятий приняты в отношении оснований и условий расторжения трудового договора с такими работниками при одновременном предоставлении дополнительных гарантий, связанных с увольнением (более длительные сроки предупреждения, повышенное выходное пособие). Предусматривается повышенная материальная ответственность руководящих работников за вред, причиненный работодателю, в ряде случаев на основании норм гражданского законодательства. Допускается более гибкая регламентация рабочего времени и времени отдыха, ограничивается право на выбор работы на основании «пактов о неконкуренции», ограничивается совместительство. Международная организация труда рассматривает руководящих работников как субъектов трудового законодательства. В ряде конвенций и рекомендаций МОТ содержатся положения о применении к таким работникам международно-правовых стандартов трудовых прав по усмотрению национального законодателя.
   Трудовой договор с телеработниками. Следующей разновидностью нетипичных трудовых договоров являются трудовые договоры с телеработниками (компьтерными надомниками). Они характеризуются существенной модификацией организационного критерия трудового договора.
   В настоящее время телеработа получила значительное распространение и стала одним из наиболее ярких примеров современного способа организации труда. Именно поэтому на уровне Евросоюза вопросам регулирования телетруда было уделено особое внимание. В 2001 г. Еврокомиссией было инициировано проведение переговоров между Европейской конфедерацией профсоюзов, Объединенной конфедерацией работодателей Европы, Европейской ассоциацией малого и среднего бизнеса, а также Европейским объединением предприятий по вопросам, связанным с использованием труда электроннхх надомников. Результатом переговоров явилось подписание сторонами рамочного соглашения о телеработе от 23 мая 2002 г. Рамочное соглашение охватывает различные формы телеработы, но посвящено лишь легальному телетруду, который осуществляется на основе трудового договора и строится на основе принципа признания равенства прав между телеработниками и работниками, занятыми в производственных помещениях работодателя. Следует отметить, что положения, содержащиеся в рамочном соглашении, имеют очень важное значение, создают платформу стабильности рассматриваемых нетипичных трудовых отношений, гарантированности трудовых прав работников. Эти рекомендации могут быть адаптированы и усовершенствованы каждым из государств - членов Европейского союза по мере преобразований, происходящих в сфере труда, с учетом особенностей национального законодательства и практики его применения. Как указано в самом соглашении, оно должно быть имплементировано в национальное законодательство посредством заключения коллективных договоров и соглашений в соответствии с национальным законодательством и практикой, а также путем внесения изменений и дополнений в уже заключенные коллективные и индивидуальные трудовые договоры. Особо отмечается, что имплементация Рамочного соглашения не должна снижать уровень защиты, предоставляемый работнику в соответствии с национальным законодательством. Соглашение закрепляет основные положения, касающиеся порядка найма, условий труда, защиты персональных данных, право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, а также реализацию коллективных прав электронных надомников. Оно устанавливает, что объем прав и свобод, гарантированных телеработникам, не может меньше объема прав, предоставляемых другим наемным работникам данного работодателя.
   По данным на июнь 2006 г., рамочное соглашение было имплементировано большинством стран - членов Европейского союза. При этом способы и процедуры имплементации, выбранные социальными партнерами, различны и обусловлены особенностями национального законодательства и практики его применения. В Испании и Франции - посредством заключения коллективных договоров и соглашений, в Великобритании и Нидерландах - посредством внесения изменений в действующее законодательство. Осознавая все преимущества телетруда, правительства разных стран предпринимают меры, направленные на развитие такого гибкого способа организации трудовой занятости.
   В Рамочном соглашении телеработа определяется достаточно широко. Под ней понимается такой способ организации труда, при котором значительную часть рабочего времени работник трудится вне производственных помещений работодателя. Работа выполняется с использованием современных средств связи, в том числе посредством передачи информации через Интернет. Такое широкое определение телеработы позволяет охватить различные формы телетруда:
   - телеработу на дому (рабочее место оборудуется в домашних условиях работника, для работы используется телефон и компьютер с выходом в Интернет);
   - альтернативную (смешанную) телеработу (работник часть времени работает в офисе, а часть - вне офиса нанимателя, в том числе в телецентрах и на дому);
   - мобильную телеработу (работник выполняет свою трудовую функцию в большей степени вне дома и вне офиса работодателя, также используя современные средства связи);
   - работу в удаленных телецентрах (телекоттеджах) (телецентры представляют собой коллективные рабочие места, оборудованные современными телекоммуникациями, которые располагаются, как правило, за пределами быстрой транспортной доступности основного офиса работодателя).Таким образом, телетруд характеризуется двумя основными признаками: 1) осуществление трудовой деятельности вне места нахождения работодателя; 2) способ осуществления трудовой деятельности посредством современных средств и видов телекоммуникаций. Эти характеристики телетруда предопределяют и видоизменение организационного критерия трудового договора. В законодательстве зарубежных стран дефиниции телетруда, как правило, содержат названные признаки и в ряде случаев дополняются и количественными показателями рабочего времени. Так, согласно Всеобщему закону Перу о труде трудовой договор о дистанционном труде регулирует выполнение работ без физического присутствия работника на предприятии, с которым он может поддерживать связь с помощью компьютера, телекоммуникационных и аналогичных средств, позволяющих осуществлять контроль и надзор. В США к телеработникам относятся те, кто работает дома по крайней мере один день в месяц, используя современные средства связи. В Японии электронными надомниками признаются лица, выполняющие оплачиваемую работу на регулярной основе, используя информационные и коммуникационные технологии, не менее 8 часов в неделю. При этом работа может выполняться как в одном, так и в нескольких местах, располагающихся вне офиса работодателя. В Германии телеработа определяется как выполняемая на постоянной основе работа с использованием информационных и технологических средств связи, в частности компьютера, расположенного в месте, согласованном между работником и работодателем, но за пределами производственного помещения работодателя. При этом если телеработа хотя бы частично (в течение1 дня в неделю, 1 дня в две недели) выполняется в офисе нанимателя, то она рассматривается как альтернативный телетруд.
   Нетипичность трудового договора с телеработниками обусловлена в первую очередь видоизменением организационного критерия.
   Это проявляется в выполнении работы не в привычном для индустриального способа производства месте (на заводах, фабриках, предприятиях, в учреждениях, организациях), а непосредственно дома у работника либо в специально оборудованных телецентрах, телекоттеджах. Распределение и учет рабочего времени, времени отдыха, норм труда, нетрадиционный характер связи и общения в процессе работы, являющиеся во многом следствием нестандартности рабочего места, его удаленности от основного офиса, обладают значительной спецификой. Особенность телеработы заключается и в том, что в процессе труда не требуется постоянного контакта с нанимателем. В этом смысле телеработники обладают большей независимостью по сравнению со своими коллегами, работающими непосредственно в месте нахождения работодателя. Они меньше подвергаются контролю со стороны руководителя, что, однако, не приводит к полному исчезновению директивной власти работодателя. Контроль осуществляется различными способами. Так, в Австрии закрепляется обязанность работника с определенной периодичностью направлять непосредственному руководителю информацию, содержащую сведения о его месте нахождения, выполняемых обязанностях. На Кипре распространено использование табелей учета отработанного времени. В Болгарии связь с электронными надомниками поддерживается в основном по телефону, при этом работники обязаны предоставлять регулярные отчеты о выполненной работе и хронометраж дня. В Германии и Люксембурге на уровне коллективных соглашений закреплено, что контакты с работниками могут осуществляться только в пределах рабочего времени, установленного в основной организации, и в определенные часы.
   Контроль со стороны работодателя также обеспечивается его правом на инспектирование уже созданного рабочего места работника с целью проверки соблюдения требований безопасности и охраны труда. На необходимость проведения инструктажа и последующей проверки рабочего места работника указывается в Рамочном соглашении о телетруде. Согласно ст. 8 Рамочного соглашения именно работодатель несет ответственность за обеспечение здоровых и безопасных условий труда для данной категории работников. При заключении трудового договора он должен информировать электронного надомника об условиях и охране труда на рабочих местах, и в особенности о требованиях, предъявляемых к использованию компьютера на рабочем месте. Работник должен четко соблюдать и выполнять эти требования. Наконец, соглашение устанавливает право работодателя, представителей работников, а также контрольных и надзорных органов посещать место телеработы с целью удостовериться в четком соблюдении и исполнении работником требований безопасности и охраны труда. Если оно находится непосредственно дома, посещение допустимо только после предварительного уведомления и получения на то согласия работника. Данное требование объясняется действием принципа невмешательства в частную жизнь. Таким образом, закрепляется обязанность работодателя проводить последующее инспектирование рабочего места и условий труда телеработника. В Словакии трудовая инспекция по собственной инициативе проводит регулярные проверки рабочего места телеработников с целью убедиться в том, что используемое оборудование соответствует техническим требованиям, а рабочее место - требованиям охраны труда.
   В некоторых странах положения, направленные на обеспечение здоровых и безопасных условий труда, содержатся не в законодательстве, а в коллективных договорах и соглашениях. Например, в Люксембурге заключенное в 2006 г. на национальном уровне соглашение о телеработе определяет, что работодатель должен информировать работника о проводимой в компании политике в области обеспечения
   здоровых и безопасных условий труда, а также об особых требованиях, предъявляемых к используемому оборудованию, в частности к компьютеру. В этом же соглашении закрепляется обязанность сторон трудового договора при его заключении согласовать условия о технической поддержке со стороны работодателя, периодичности и продолжительности работы непосредственно в офисе, финансовой ответственности работодателя в случае ремонта или замены оборудования.
   При таком способе организации труда практически отсутствует отличительный для промышленного способа производства признак труда как кооперированный характер. Постоянная работа на дому лишает работника возможности личного общения с коллегами и руководителем. В Португалии вопрос о снижении социальной изолированности электронных надомников решается на уровне Трудового кодекса, который обязывает работодателя проводить регулярные собрания с участием телеработников и работников, работающих непосредственно в офисе. Согласно Закону Норвегии от 17 июня 2005 г. «Об условиях труда, рабочем времени и защите занятости» работа электронных надомников должна быть организована таким образом, чтобы он мог поддерживать контакты со своими коллегами. В Великобритании широко практикуется проведение собраний, «круглых столов», телеконференций как непосредственно в офисе, так виртуально посредством Интернета. Таким образом, сотрудничество и общение «лицом к лицу» заменяется опосредованным общением с помощью средств связи. В некоторых странах положения, направленные на предотвращение изолированности телеработника, содержатся в коллективных договорах и соглашениях, особенно в тех государствах, где такие соглашения играют основную роль в регулировании трудовых отношений. Например, в Германии коллективные договоры содержат положения о том, что телеработники должны посещать регулярно проводящиеся собрания в офисе работодателя. В Люксембурге национальное соглашение о телеработе, заключенное в 2006 г., закрепляет обязательство работодателей убедиться в том, что меры, предпринимаемые ими, помогают предупредить чувство изолированности электронных надомников. В свою очередь, в локальных актах предусматривается обязанность телеработников посещать основной офис по крайней мере один раз в две недели, чтобы поддерживать контакты с коллегами и руководством.
   В ряде стран легализация телетруда (дистанционного труда) осуществлена на уровне Трудового кодекса. Так, В ТК Чехии (2007 г.) предусмотрено специальное регулирование трудовых отношений работников, не работающих на рабочем месте работодателя. На данного работника распространяются правила о трудовом договоре, закрепленные в Трудовом кодексе, а также определяются некоторые случаи, когда Кодекс на такого работника не распространяется. Эти случаи касаются, например, графика рабочего времени, оплаты сверхурочного труда, возмещения заработной платы в случае серьезных личных проблем и т.п. Трудовой кодекс также регламентирует порядок доставки (передачи) работодателем документов работнику посредством Интернета или службы электронных коммуникаций, подписание документов электронной подписью, особо оговаривается наличие письменного соглашения, заключенного с работником, которое содержит согласие работника относительно данной формы электронного общения с работодателем. Зарубежными специалистами констатируется, что вышеназванное правовое регулирование положения телеработников в действительности «такое же, как и при правовых рабочих отношениях, причем юридическая регламентация не содержит препятствий для выполнения реализации как данных прав, так и прав сопутствующих Но остаются проблемы, связанные с оценкой действительного рабочего времени, с предотвращением травм и т.п.».
   В России в течение последних нескольких лет рассматриваемые нетипичные трудовые договоры заключаются все чаще. Однако нормативная основа, отражающая особенности регламентации деятельности электронных надомников, отсутствует, что не способствует стабильности возникающих отношений, ведет к ухудшению правового положения работника. Как отмечалось ранее, одним из основных отличительных признаков данного способа организации труда является выполнение работником своей трудовой функции вне офиса работодателя, как правило, дома. Вместе с тем именно этот признак объединяет телеработников с обычными надомниками, особенности регулирования труда которых предусмотрены главой 49 ТК РФ. В соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. В части, не противоречащей ТК РФ, трудовые отношения надомников регулируются также постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников». Из буквального толкования положений данного акта следует, что он призван регулировать труд, который направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям. Вместе в тем труд надомника «сегодняшнего дня» (телеработника) далек от модели, изложенной в Положении об условиях труда надомников, а следовательно, распространить его в полной мере на телеработников не представляется возможным.
   Несколько по-иному понятие надомного труда сформулировано в Конвенции МОТ № 177 «О надомном труде» 1996 г. и одноименной Рекомендации МОТ № 184. Согласно ст. 1 Конвенции термин «надомный труд» означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет: по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя, за вознаграждение, с целью производства товаров или услуг, согласно указаниям работодателя, независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями. Определенно эта дефиниция шире по содержанию и позволяет отнести телеработников к надомным работникам и распространить ее положения на рассматриваемые трудовые отношения. В ч. 4 ст. 2 Конвенции МОТ № 177 особо обращается внимание на признание и поощрение права надомников на создание организаций или вступление в организации по их собственному выбору и на участие в деятельности таких организаций. Однако Российская Федерация не ратифицировала данную Конвенцию. В этой связи в специальной литературе обосновывается необходимость в совершенствовании не только определения понятия надомного труда, содержащегося в ст. 310 ТК РФ, но и самой главы 49 ТК РФ в соответствии с условиями сегодняшнего дня с тем, чтобы их можно было распространить на трудовые отношения с телеработниками.
   Трудовой договор с заемными работниками. Как уже указывалось, в качестве общей тенденции современного развития выделяется количественный рост нетипичных, не укладывающихся в классическую схему трудовых отношений. Проявлением данной тенденции стало распространение и правовая регламентация такого феномена, как заемный труд. При этом нельзя забывать слова известного немецкого философа М. Хайдеггера: «Человек должен одинаково ясно увидеть и соблазн публичности, и немощь приватности». В отношении заемного труда это должно означать поиск оптимального баланса между государственным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон.В настоящее время заемный труд как правовое явление получил широкое распространение в странах Запада. Фактически договоры о заемном труде имеют место и в российской действительности, однако соответствующая правовая база заключения таких трудовых договоров отсутствует. Хотелось бы отметить, что речь идет не только о заимствовании зарубежного опыта, но и об использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов. Отечественные ученые неоднократно ставили вопрос о необходимости активизации роли государства в помощи безработным в «приискании» работы и посреднической деятельности по согласованию спроса и предложения на наемный труд. Традиционно это связывалось не только с законотворческой ролью государства, но и созданием «работных домов», «домов трудолюбия», специальных мастерских, организацией общественных работ, контролем за бюро найма и биржами труда. Примечательно, что бедным и сиротам не только предоставлялось первоначальное обучение, но и решался вопрос об их трудоустройстве. Последнее неразрывно связывалось с проблемами призрения малоимущих и зарождающимся правом социального обеспечения. Все это укладывалось в достаточно широкое понятие «трудовая помощь». В отличие от большинства стран Запада в России уже в ХТХ в. было легализовано коммерческое посредничество, осуществляемое как физическими лицами, так и специальными конторами (бюро) найма. Кроме того, посредничеством в приискании работы (указании труда) занимались благотворительные организации, органы земского и городского самоуправления. С начала ХХ в. начала расширяться сеть бирж труда, а в 1915 г. создается Всероссийское бюро труда. Конечно, в данном случае трудно говорить о трехсторонней конструкции заемного труда. Скорее речь идет о чистом посредничестве, когда два заинтересованных лица при помощи третьего вступают в правоотношения по поводу использования наемного труда. Вместе с тем при частном, а в отдельных случаях и при публичном посредничестве отдельные элементы таких трехсторонних отношений прослеживаются.
   Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). Л.С. Таль, анализируя положения УПТ, касался вопросов использования рабочих в случае отдачи предприятия в арендное содержание или выполнения части работ на подрядных условиях. При этом он подчеркивал, что по действующему праву часто очень трудно решить вопрос, кто при заключении рабочего договора через посредника становится работодателем: тот от чьего имени договор заключен или владелец фактически обслуживаемого предприятия. Ответ на этот вопрос он искал в западном законодательстве. Во Франции после Февральской революции 1848 г. правительство декретировало закон, согласно которому «эксплуатация труда рабочих через посредников уничтожается». Такого рода трудовое посредничество не только поглощало часть заработной платы работников, но и создавало благоприятную почву для эксплуатации. В других государствах, где такого запрета не было, суды для борьбы с подставными работодателями искали опору в общих положениях гражданского права о притворных сделках и в действиях, нарушающих «добрые нравы», чтобы признать за рабочими права требования к главе обслуживаемого ими предприятия. Бельгийское законодательство в 1900 г. впервые, как полагал Л.С. Таль, поставило вопрос о заемных трудящихся в правильную плоскость. В целях восстановления соответствующего юридического положения рабочих оно определило, что каковы бы не были внутренние отношения между посредником и предпринимателем, последний считается ответственным перед рабочими. Это положение было воспринято и в проекте закона о трудовом договоре, составленном при Временном правительстве в 1917 г. Впоследствии оно было перенесено в КЗоТ 1922 г. По буквальному смыслу КЗоТа (ст. 32) «ответственность возлагается на предприятие, учреждение или лицо, для которого работа производится». Именно так толковали данные положения многие современники Кодекса. К.М. Варшавский придерживался иного мнения, полагая, что из смысла этой статьи следует солидарная ответственность посредника и предпринимателя перед работниками. Он считал, что этот пробел, допущенный в КЗоТе (ст. 32), был восполнен Декретом о квартирниках, в силу которого «предприятия, учреждения либо лица, раздающие работу на дом через доверенных лиц или посредников, несут по отношению к квартирникам солидарную с доверенными или посредниками ответственность». На наш взгляд, расширительное толкование ответственности, данное известным отечественным цивилистом, соответствует сути договорных отношений по поводу заемного труда. Свертывание нэпа, курс на социалистическую индустриализацию, господство государственной формы собственности привели к утрате назначения данного вида трудового договора о заемном труде. Соответственно, и не разрабатывалась теория данного вида договора. Возвращение к нему происходит в наше время.
   Между тем в советский период продолжал применяться заемный труд в весьма своеобразной форме без специального правового регулирования. Наряду с постоянными переводами к другому работодателю в практике социалистического строительства имели место временные переводы на другое предприятие. В КЗоТе 1922 г. в общей форме эти переводы можно было квалифицировать через институт заемного труда (ст. 32). В КЗоТе 1971 г. такие переводы не регламентировались. В то же время на практике широкое распространение получили направления работников предприятий, учреждений на сельскохозяйственные работы (помощь селу), «откомандирование» работников на строительные объекты при осуществлении строительства хозяйственным способом, т.е. силами и средствами не специализированной строительной организации, а самого предприятия, и другие случаи. А.А. Фатуев называл их фактическими временными переводами на другое предприятие, не предусмотренными КЗоТом. А.К. Безина на базе анализа судебной практики обосновала правовую природу перечисленных фактических переводов. Она настаивала на том, что такие временные переводы на другое предприятие должны производиться только в исключительных случаях, прямо предусмотренных в законе, исключительно на основании договорного принципа привлечения к труду, т.е. с согласия работника. По ее мнению, временные переводы на другое предприятие выявляют не двусторонние отношения между работником и организацией, хорошо разработанные в науке советского трудового права, а трехсторонние отношения (администрации постоянного предприятия, администрации временного предприятия и работника), что приводит к трехсубъектности трудового договора на определенный период времени. Иными словами, речь идет о временных переводах на условиях заемного труда.
   Характерной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. Трехсторонние трудовые отношения возникают в результате того, что наемные работники одного лица («услогодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет место как бы «раздвоение» работодателя: работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя). Международная организация труда в Заключении о трудовых отношениях отмечает необходимость четкого определения обязанностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В случаях применения заемного труда, по мнению МОТ, главным становится вопрос определения того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их осуществление. Поэтому требуются механизмы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними.
   Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОТ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (Конвенция МОТ № 2 «О безработице» 1919 г.). Принятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 «О платных агентствах занятости» стало «первой ласточкой» в признании деятельности частных агентств на рынке труда. Затем принимается более гибкая Конвенция № 96 «О платных бюро по найму» 1949 г., которая предоставляла государствам две возможности - либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта Конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоустройство. Широкое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, которые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Вышеназванная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. МОТ принимает новую Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией - пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентствами занятости, разграничить обязательства организаций-пользователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция ограничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя государствам-участникам право установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве.
   В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с наемными работниками. Первую модель назовем американской, вторую - европейской. Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организация-пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника. В Израиле, где договоры о заемном труде не имеют специального правового опосредования, вопрос о том, кого следует считать работодателем в трехсторонних отношениях, обычно разрешается судом, причем судебная практика склоняется в пользу американской модели.
   Европейская практика признает работодателем в трехсторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством - трудовой. Гражданско-правовой договор является основанием передачи части прав и обязанностей работодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда. По общему правилу агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе.
   Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируются трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах - клиентах агентства. Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось ранее.
   В Государственной Думе РФ идет работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». Подготовлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда. В целом с авторами концепции можно согласиться, тем более что она соответствует нормам Конвенции МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). В этой связи хотелось бы только расставить некоторые акценты и обратить внимание на спорные положения.
   Предлагаемая концепция федерального закона по содержанию гораздо шире заявленного названия закона. Отчасти это обосновано тем, что концепция законопроекта является одной из форм правового осознания действительности. Вместе с тем данный подход нуждается в конкретизации. Полагаем, что наиболее приемлемым с точки зрения эффективности правового регулирования заемного труда является комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и административного законодательства. Это позволит обеспечить единство правового регулирования, избежать возможных межотраслевых коллизий. Более того, названный закон позволит провести апробацию новых видов гражданско-правовых договоров аренды между частными агентствами занятости и предприятиямипользователями. В дальнейшем глава 36 ГК РФ должна пополниться нормами, определяющими особенности договора аренды (лизинга) работников (предоставления заемного труда). Аналогичная ситуация должна складываться и в отношении нового вида трудового договора, заключаемого между частным агентством занятости (работодатель) и заемным работником. Его особенности должны найти отражение в ТК РФ (ч. 4, раздел 12 «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников»). При этом надо помнить высказывание французского мыслителя М. Монтеня: «Весьма сомнительно, может ли изменение действующего закона, каков бы он ни был, принести столь очевидную пользу, чтобы перевесить то зло, которое возникает, если его потревожить Пусть лучше законы домогаются лишь того, что им под силу, когда им не под силу все то, что они домогаются». Из этого следует, что изменения в кодексы должны вноситься только после апробации специального федерального закона и только при наличии положительной правоприменительной практики. В противном случае заемный труд не только не будет легализован, но еще дальше уйдет в «тень».
   С учетом специфики деятельности частных агентств занятости считаем необходимым ввести их обязательное лицензирование в органе занятости соответствующего субъекта Федерации. На основании сведений последних Министерство здравоохранения и социального развития должно вести специальный Реестр названных агентств. В этой связи возникнет необходимость внесения изменений и дополнений в Закон РФ от 19 апреля 1991 г. «О занятости населения в Российской Федерации». Для получения лицензии юридические лица должны представить в государственный орган занятости предусмотренный законом перечень документов (устав, декларации о доходах учредителей - физических лиц, заверенные налоговыми органами; анкеты кандидатов на должности руководителей и главного бухгалтера, содержащие объем требований к квалификации сотрудников, и др.). В случае нарушения действующего законодательства: неисполнение обязанностей по выплате заработной платы, налогов, обязательных платежей во внебюджетные государственные фонды в течение 3 месяцев - лицензия должна быть отозвана. Государственная служба занятости непосредственно не вмешивается в хозяйственную деятельность
   частных агентств, но осуществляет надзор за их деятельностью, проводит проверки, принимает меры по защите прав заемных работников.В гражданско-правовом договоре о заемном труде между частным агентством занятости и предприятием-пользователем в качестве существенных условий договора целесообразно предусмотреть: 1) обязанность иредириятия-иользователя обеспечить трудовые права заемного работника, предусмотренные ТК РФ, договором с агентством занятости; 2) условие о способах обеспечения надлежащего исполнения условий договора. В последнем случае речь идет о двух существенных условиях рассматриваемого договора, одно из которых по выбору сторон договора обязательно должно найти закрепление в договоре: а) условие о предоставлении способа обеспечения исполнения обязанности по оплате труда заемного работника (банковская гарантия, поручительство, залог имущества и др.) либо б) солидарная ответственность частного агентства занятости и предприятия-пользователя по задолженностям перед работниками.
   Трудовой договор между частным агентством и наемным работником может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок. Если работы, выполняемые на предприятии-пользователе, носят постоянный характер, то работнику следует предоставить право обращения в суд с заявлением о признании сложившихся трудовых отношений бессрочными с момента фактического допуска к работе. Трудовой договор с частным агентством прекращается на основании ст. 84 ТК РФ, суд обязывает оформить трудовой договор на неопределенный срок с предприятием-пользователем. Соответствующие в названном ключе дополнения следует внести в ст. 11 и 58 ТК РФ.
   В заключение можно сделать следующие выводы. Во-первых, правовое регулирование заемного труда в Российской Федерации имеет свои национальные исторические корни. Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об УПТ (изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). В этой связи правовое регулирование заемного труда должно основываться не только на заимствовании (рецепции) зарубежного опыта, обеспечении международных стандартов трудовых прав заемных работников, но и на использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов. Во-вторых, закон о заемном труде, на наш взгляд, целесообразно разработать как комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и административного права. Это обеспечит единство, предупредит возможные межотраслевые коллизии в правовом регулировании заемного труда. После апробации названного закона следующим шагом должны стать дополнения в соответствующие разделы ТК РФ и ГК РФ, посвященные особенностям договоров.
   В качестве общего вывода отметим следующее.
   Очевидно, что новые формы организации труда не выходят за рамки трудовых отношений. Изменение содержания какого-либо из признаков трудовых договоров не свидетельствует об их принадлежности к другой отрасли права (в частности, гражданского). Речь идет о нетипичной юридической конструкции трудового договора. Международная организация труда в Рекомендации № 198 «О трудовом правоотношении» предлагает государствам рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков. Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, правовое регулирование нетипичных трудовых договоров постепенно приводит к изменению и расширению предмета отрасли, к распространению ее многих видов общественно полезной деятельности. Возникающие на основе нетипичных договоров отношения в любом случае должны получить адекватное регулирование нормами данной отрасли. При этом новые нормы должны быть сформулированы таким образом, чтобы позволяли обеспечивать надлежащую безопасность (юридические гарантии трудовых прав) и гибкость (дифференциацию и индивидуализацию в правовом регулировании трудовых отношений), тем самым обеспечивать каждому право на достойный труд.

 
< Пред.   След. >