YourLib.net
Твоя библиотека
Главная arrow Трудовое право в России (Е.А. Ершова) arrow § 2. Заемный труд
§ 2. Заемный труд

§ 2. Заемный труд

   Заемный труд является одной из наиболее актуальных теоретических и практических проблем современного российского трудового права. Не дожидаясь ратификации Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости", многие российские и иностранные организации, действующие на территории Российской Федерации, фактически весьма широко применяют заемный труд. Соответствует ли такая практика Конституции РФ и действующему ТК РФ 17 мая 2004 г. Комитет Государственной Думы РФ по труду и социальной политике провел парламентские слушания на тему: "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ  N 181 и проблемы правового регулирования "заемного труда". В материалах, направленных участникам слушаний, отмечалась тенденция повышения уровня зарегистрированной безработицы с 2,1 до 2,3%, наметившаяся на российском рынке труда в течение 2003 г. и в начале 2004 г. Увеличился и уровень общей безработицы, рассчитанный по методологии МОТ как соотношение численности безработных и численности экономически активного населения (превысил 8%). Прежде всего в этой связи и предлагается создавать необходимые условия для развития негосударственных служб занятости (кадровых агентств), их активного сотрудничества с государственными службами занятости населения; внести соответствующие изменения в нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и ускорить ратификацию Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости". В 15 странах - участницах Европейского союза 1,4 млн. человек от общего числа населения (1,4%) на тот период трудились в качестве заемных работников (по 10 новым странам - членам ЕС еще не было информации). Заемный труд более активно применялся в Нидерландах - 4%, а в Германии, например, доля заемного труда составляла лишь 0,7%. Однако во всех странах ЕС наблюдалась общая устойчивая тенденция привлечения работодателями работников через агентства по "лизингу персонала". Так, в Великобритании и Нидерландах заемные работники трудятся и в государственном секторе, поэтому практически все эксперты прогнозируют увеличение числа заемных работников.
   В то же время многие зарубежные специалисты отмечают: в результате применения заемного труда и в условиях недостаточного правового регулирования уровень защиты трудовых прав работников заметно снижается. Во многих странах ЕС (например, в Великобритании, Ирландии, Дании, Финляндии) точного определения понятия "заемный труд" на момент проведения парламентских слушаний не существовало, отсюда не были установлены и достаточные гарантии прав работников. Более подробно регламентированы вопросы заемного труда в Германии. В процессе возникших общественных дискуссий по проблемам заемного труда и в результате возникающих разногласий между представителями работников и работодателей Еврокомиссия приняла решение о необходимости разработки рамочного закона, гарантирующего соблюдение минимальных трудовых прав. В частности, проект должен содержать нормы, предотвращающие дискриминацию рабочего времени, заработной платы и отдыха. Показательно, что данные предложения не были поддержаны некоторыми странами, например Великобританией и Нидерландами. Международная ассоциация компаний по лизингу персонала (CIETT) поставила перед собой цель: к 2010 г. привлечь 4 млн. новых заемных работников. В США в 2002 г. частные агентства занятости наняли на работу 10 млн. человек. В России заемный труд получил широкое распространение преимущественно в крупных организациях, причем зачастую для достижения целей, очевидно несовместимых с решением проблем занятости населения. В процессе подготовки проекта Федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам" была выработана концепция правового регулирования заемного труда <1>.
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 23.

   Характерно, что сами авторы концепции заемного труда отмечают: "После 1998 г., когда перед иностранными и отечественными компаниями ВСТАЛА ПРОБЛЕМА "ВЫЖИВАНИЯ" В УСЛОВИЯХ МИНИМИЗАЦИИ РАСХОДОВ, ПРЕЖДЕ ВСЕГО НА ПЕРСОНАЛ... (выделено мной. - Е.Е.), широкое распространение получила следующая "схема" работы с персоналом: постоянных работников отправляли в отпуск "без сохранения содержания", а на их место за меньшую плату нанимали новых работников. Эти работники впоследствии увольнялись до истечения испытательного срока как не прошедшие испытание. У фирмы появлялась возможность нанять на короткий срок новых работников" <1>. Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, работодателей и Правительством РФ на 2002 - 2004 гг. (п. 7.7) предусматривало возможность ратификации Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах". Необходимо также отметить и динамику отношения МОТ к частным агентствам (бюро) занятости. Так, Конвенция МОТ N 2 о безработице 1919 г. предусматривала необходимость создания государственных бесплатных бюро занятости и государственного контроля за негосударственными бюро занятости. В Рекомендации МОТ N 1 о безработице (1919 г.) запрещалось создание бюро занятости, которые "взимают плату или осуществляют свою деятельность с целью получения прибыли". В 1949 г. МОТ приняла Конвенцию N 96 о платных бюро по найму, предоставившую государствам на выбор право запрещения платных бюро или осуществления контроля за их деятельностью.
   --------------------
   <1> Там же. С. 6.

   В 1997 г. в результате значительного роста частных агентств были приняты Конвенция N 181 и Рекомендация N 188 о частных агентствах занятости. В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ "О частных агентствах занятости" термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более услуг на рынке труда:
   a) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;
   b) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым "предприятие-пользователь"), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;
   c) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие, как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них".
   С целью защиты возможных нарушений трудовых прав заемных работников, думаю, важнейшее правовое значение имеет ст. 2 Конвенции МОТ N 181: "После консультаций с наиболее представительными организациями заинтересованных работодателей и трудящихся государство-член может:
   a) запрещать при конкретных обстоятельствах предоставление частными агентствами занятости определенным категориям трудящихся или отраслям экономической деятельности одной или более услуг, указанных в п. 1 ст. 1;
   b) исключать при конкретных обстоятельствах трудящихся, работающих в определенных отраслях экономической деятельности, или часть таких трудящихся из сферы применения настоящей конвенции или определенных ее положений при условии, что такие трудящиеся обеспечены адекватной защитой иным образом".
   Пункт 2 ст. 5 Конвенции МОТ N 181, на мой взгляд, устанавливает действительную цель деятельности частных агентств - "оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном положении трудящимся в их целях по поиску рабочего места". Авторы российской концепции следующим образом определяют понятие "заемный" труд: "Специализированная коммерческая фирма (зачастую это частное агентство занятости) нанимает в свой штат работников, временных или постоянных, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников, поступающих от фирм-заказчиков и иногда физических лиц. Агентство по лизингу рабочей силы (в некоторых странах их называют агентствами временного труда) передает своих работников предприятиям-пользователям как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время. Для лизингового агентства оказание услуг по сдаче персонала в аренду - это своего рода подряд на предоставление персонала и вид предпринимательской деятельности, приносящей доход" <1>.
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 1.

   Но, во-первых, п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" предполагает не только наем работников с целью их предоставления третьей стороне, но и оказание посреднических услуг по поиску рабочих мест и предоставление необходимой информации (подп. "a" и "c"). Во-вторых, неизбежно возникает вопрос о характере отношений между частным агентством занятости и предприятием-пользователем, а также работником и предприятием-пользователем. Авторы концепции, полагаю, без достаточной правовой аргументации считают, что "возникающее при этом КОМПЛЕКСНОЕ ОТНОШЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) включает трех участников: агентство по лизингу рабочей силы, работника и предприятие-пользователя. Такое отношение отличается от обычного трудового отношения как по субъективному составу, так и по содержанию... Важнейшим и даже необходимым элементом отношения по предоставлению заемной рабочей силы является договор возмездного оказания услуг лизингового агентства фирмам-заказчикам. Заемный работник становится "слугой двух господ": фирмы, которая нанимает этого работника, и фирмы, которая в действительности временно пользуется его трудом. Работодатель заемного работника как бы "расщепляется"; складывается впечатление, что со стороны работодателя одновременно выступают как лизинговая фирма - наниматель, так и предприятие-пользователь, предоставляющее конкретную работу и использующее труд заемного работника в своих интересах... Возникающие между предприятием-пользователем и работником отношения не могут быть отнесены к классическим трудовым отношениям без существенных оговорок. Скорее всего, ЭТИ ОТНОШЕНИЯ ИМЕЮТ НЕСАМОСТОЯТЕЛЬНУЮ ПРИРОДУ (выделено мной. - Е.Е.) и являются производными от ОСНОВНЫХ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ РАБОТНИКА С ЛИЗИНГОВЫМ АГЕНТСТВОМ (ИМ СОПУТСТВУЮЩИМИ)" <1> (выделено мной. - Е.Е.).
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 1 - 2.

   Авторы концепции, уточняя специфику заемного труда, утверждают: "В силу особенностей отношений по предоставлению заемного труда формальный работодатель заемного работника, то есть лизинговое агентство, ЧАСТЬ СВОИХ ПОЛНОМОЧИЙ РАБОТОДАТЕЛЯ ПЕРЕДАЕТ ПРЕДПРИЯТИЮ-ПОЛЬЗОВАТЕЛЮ (выделено мной. - Е.Е.). Последнее в свою очередь принимает на себя эти полномочия и ответственность, НО, ОЧЕВИДНО, НЕ СТАНОВИТСЯ ПРИ ЭТОМ РАБОТОДАТЕЛЕМ ЗАЕМНОГО РАБОТНИКА (выделено мной. - Е.Е.). Основанием передачи лизинговым агентством фирме-пользователю определенного объема прав и обязанностей в отношении заемного работника служит гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг, заключенный между ними. Предприятие-пользователь выступает в роли дополнительного участника правоотношения между заемным работником и лизинговым агентством" <1>. Но они же и продолжают: "Отношение работника и предприятия-пользователя хотя и порождено гражданско- правовым договором между агентством и предприятием-пользователем, ИМЕЕТ ОПРЕДЕЛЕННЫЕ ЧЕРТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ И РЕГУЛИРУЕТСЯ ТРУДОВЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ (выделено мной. - Е.Е.), но с определенными особенностями. Отношения заемного работника и предприятия-пользователя не должны... оформляться отдельным письменным договором" <2>.
   --------------------
   <1> Там же.
   <2> Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 15.

   Проанализируем позицию авторов концепции с позиции ГК РФ и ТК РФ. Возникает целый ряд вопросов.
   1. Лизинг персонала - это единое, "комплексное" отношение трех участников - агентства по лизингу персонала, работника и предприятия-пользователя с неклассическими отношениями или два традиционных договора: трудовой договор между агентством по лизингу персонала и работником и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг между агентством по лизингу персонала и предприятием-пользователем? На этот вопрос у авторов концепции нет достаточно аргументированного ответа.
   2. Возможно ли по действующему ГК РФ заключение договора возмездного оказания услуг по предоставлению заемной рабочей силы? Если да, то кто будет стороной договора и может ли работник стать "слугой двух господ"? Действовавший ранее, до 1 января 1995 г., ГК РСФСР не предусматривал возможности заключения договора возмездного оказания услуг. Выполнение работ и оказание услуг регулировались договором подряда. С 1 марта 1996 г. действует часть вторая ГК РФ, дифференцировавшая выполнение работ, оказание услуг и выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 37 "Подряд", гл. 39 "Возмездное оказание услуг", гл. 38 "Выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ"). Выполнение работ предполагает предоставление подрядчиком заказчику результата работ (ст. 702 ГК РФ). Оказание услуги не связано с предоставлением заказчику результата работ, исполнитель совершает определенные действия или осуществляет определенную деятельность (ст. 779 ГК РФ). Таким образом, во-первых, скорее всего между частным агентством по лизингу персонала и предпринимателем-пользователем может быть заключен договор подряда, а не возмездного оказания услуг, так как обычно предприятие-пользователя интересует результат работы. Более того, правила гл. 39 "Возмездное оказание услуг" относятся лишь к услугам, исчерпывающе перечисленным в п. 2 ст. 779 ГК РФ и не содержащим услуги по займу рабочей силы. Наконец, как по договору подряда, так и по подрядовидному договору возмездного оказания услуг обязанности по договору возлагаются на лицо, его заключившее, т.е. в нашем случае на частное агентство по лизингу персонала, а не на работника. Отсюда, как представляется, нет достаточно убедительных правовых аргументов для определения работника "слугой двух господ", "трех участников комплексного отношения" и т.п.
   3. Возникают ли какие-либо правовые отношения между работником и предприятием- пользователем? Авторы концепции дают разные ответы на этот вопрос, полагая, что возможно передать работников предприятию-пользователю "как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время" <1>, используя по аналогии известные ГК РФ гражданские договоры. И далее противоречат сами себе, говоря о возможности передачи предприятию-пользователю некоторых прав и обязанностей работодателя, "расщепления" работодателя. Предприятие- пользователь при таком подходе становится дополнительным участником трудового правоотношения между заемным работником и лизинговым агентством на стороне работодателя <2>.
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 1.
   <2> Там же. С. 1 - 2.

   Предметом договора займа являются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками (ст. 807 ГК РФ), к которым человек, безусловно, не относится. Предметом договора аренды могут быть только непотребляемые вещи (ст. 607 ГК РФ), следовательно, опять же не человек. Предметом договора проката законом определено только движимое имущество (ст. 626 ГК РФ), т.е. действующий ГК РФ не предусматривает право лица передавать гражданина "взаймы", в аренду, напрокат. Законодатель, разрабатывая нормы трудового права, не может быть не связан с ранее принятыми им же нормами, регулирующими гражданские правоотношения.
   Концепция "расщепленного" работодателя также представляется весьма дискуссионной не только с позиции действующего ТК РФ, но и Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости", так как согласно п. 1 ст. 1 этой Конвенции предприятие-пользователь может только устанавливать работникам задания и контролировать их выполнение. На мой взгляд, концепция "расщепленного" работодателя в силу своей правовой неопределенности может привести к грубым нарушениям трудовых прав работника. "Логично предположить, - делают вывод авторы концепции, - что наличие трех участников в отношениях по предоставлению и использованию заемного труда должно проявиться каким-либо образом и в индивидуальном трудовом договоре заемного работника и лизингового агентства: например, путем закрепления взаимных прав и обязанностей заемного работника и предприятия- пользователя в рамках переданных последнему лизинговым агентством полномочий работодателей. Оригинальная юридическая конструкция, ранее незнакомая ни трудовому, ни гражданскому праву" <1>.
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 2.

   "Оригинальная юридическая конструкция" представляется по меньшей мере спорной с позиции действующего ГК РФ. В соответствии со ст. 431 ГК РФ суд, рассматривая спор, должен толковать не только правовые нормы, но и договор, уяснять его истинное содержание для себя и разъяснять для других. В случае, если в результате толкования договора будет установлено, что стороны совершили сделку с целью прикрыть другую сделку, то заключенная сделка может быть признана судом притворной, ничтожной. В результате суд должен будет применять последствия той сделки, которую стороны действительно имели в виду (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Таким образом, если в процессе исследования фактических обстоятельств будет установлено, что между агентством по лизингу персонала и предприятием-пользователем фактически сложились подрядные отношения, то в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ суд должен будет исходить из договора подряда, в котором подрядчиком является агентство по лизингу персонала, а не работник последнего. Отсюда нет необходимости искусственно создавать "оригинальные юридические конструкции", ранее незнакомые ни трудовому, ни гражданскому праву. В действительности в рассматриваемом случае скорее всего будут складываться классические отношения, хорошо известные гражданскому и трудовому праву. Между лизинговым агентством и предприятием- пользователем - гражданско-правовые отношения, например, регулируемые договором подряда. Работник заключает с лизинговым агентством трудовой договор, выполняет работу от его имени и для третьего лица. При таком классическом правовом регулировании между предприятием- пользователем и работником лизингового агентства нет каких-либо правовых отношений. Такая правовая конструкция на практике нашла широкое распространение, например, ранее в фирме "Заря", в настоящее время - при проведении работ строительного подряда.
   Каковы аргументы в пользу введения заемного труда? "Лизинг рабочей силы, - считают авторы концепции, - доказал свою экономическую эффективность. Заемные работники способствуют решению важных задач в масштабе как конкретного предприятия, так и всего народного хозяйства. Заемный труд позволяет предприятиям-пользователям быстро заменять отсутствующих по той или иной причине работников (болезнь, отпуск, командировка и т.п.), гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик продаж), получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы), оптимизировать затраты на ПЕРСОНАЛ" <1> (выделено мной. - Е.Е.).
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 3.

   Как представляется, практически все задачи, названные авторами концепции, можно и нужно решать в рамках действующего российского трудового права. Во-первых, трудовые обязанности временно отсутствующих работников могут выполнять другие работники по совместительству (ст.
   60.1 ТК РФ) или одновременно исполнять свои трудовые обязанности и обязанности временно отсутствующего работника (ст. 60.2 ТК РФ). Во-вторых, изменение количественного состава рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры возможно в результате проведения своевременных и законных мероприятий по сокращению численности работников (п. 2 ст. 81 ТК РФ). В-третьих, выполнения срочных и неожиданных заказов, а также сезонной работы можно добиться, заключая с работниками срочные трудовые договоры с учетом характера предстоящей работы (ст. 58 ТК РФ), а также на время выполнения сезонных работ (ст. 59 ТК РФ). В-четвертых, "оптимизировать" затраты на персонал возможно и правовыми способами, указанными выше. Авторы концепции выделяют "схемы" лизинга персонала. Первая - выведение персонала за штат (outstaffing). "В случае необходимости, - считают авторы концепции, - фирма может вывести часть своих работников за рамки штата и передать их лизинговому агентству, которое берет на себя функции работодателя и поставляет таких работников фирме, на которую они ранее работали. Это явление... характерно, в частности, для многих филиалов и представительств иностранных компаний и ТНК, чья кадровая политика не является самостоятельной и определяется головной организацией... стремящейся свести к минимуму свои риски и расходы" <1>.
   --------------------
   <1> Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 3.

   На мой взгляд, юридическое выведение персонала за штат организации при фактическом продолжении с ней трудовых отношений можно сравнить с мнимой сделкой, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (п. 1 ст. 170 ГК РФ). Мнимая сделка является ничтожной. В подобных случаях, думаю, суд может идти от факта к праву. Мне кажется, трудно спорить с тем, что выведение персонала за штат, т.е. сокращение численности или штата работников организации при сохранении объемов производства и фактическом продолжении работниками трудовых отношений с данной организацией, очевидно не соответствует заявленной выше цели введения заемного труда - борьбе с безработицей.
   Думаю, в подобных случаях необходимо по аналогии закона обращаться к части второй ст. 67 ТК РФ. В прежней редакции часть вторая ст. 67 ТК РФ устанавливала: "Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе".
   16 июня 2006 г. Государственной Думой Российской Федерации был принят Федеральный закон N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>. Часть вторая ст. 67 ТК РФ не претерпела существенных изменений: слова "надлежащим образом" заменены словами "в письменной форме", после слова "трех" дополнили предложение словом "рабочих".
   --------------------
   <1> Российская газета. 2006. 7 июля.

   Отсюда выведение работников "за штат" при фактическом продолжении работниками трудовых отношений, во-первых, не предусмотрено действующим ТК РФ и другими федеральными законами, содержащими нормы трудового права. Во-вторых, грубо нарушает трудовые права и законные интересы работников, состоящих с работодателем в трудовых правоотношениях, которые работодатель не имеет право односторонне изменять или прекращать (ст. 72 и 81 ТК РФ). В-третьих, может рассматриваться в качестве разновидности фактического выполнения трудовых обязанностей с ведома и по поручению работодателя (часть вторая ст. 67 ТК РФ).
   Вторая "схема" заемного труда - аутсорсинг (outsourcing), в соответствии с которой "заемный персонал используется... при передаче предприятием-пользователем внешней компании (в ряде случаев частному агентству занятости) функций, не являющихся для данного предприятия профильными. В этом случае предприятие-пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги во внешней компании заключается в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании (агентства). Заемный работник при этом состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с частным агентством занятости, но трудится на территории предприятия- пользователя с использованием его оборудования и в его интересах" <1>.
   --------------------
   <1> Там же. С. 3.

   Вместе с тем, во-первых, сроки договоров подряда (ст. 708 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ) законом не ограничены и устанавливаются договором. Во-вторых, работы по договору подряда могут выполняться как иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, так и из материалов заказчика (ст. 704 ГК РФ), т.е. с использованием его оборудования. Отсюда, думаю, можно рассматривать как тождественные отношения, когда заемный персонал используется по схеме аутсорсинга, и отношения, регулируемые классическими гражданскими договорами, например, подряда или возмездного оказания услуг между частным агентством занятости и предприятием-пользователем. Работник в этих случаях должен состоять в трудовых отношениях с частным агентством занятости.
   "К лизинговым агентствам, - продолжают авторы концепции, - предприятия-пользователи обращаются зачастую тогда, когда возникает необходимость во временном найме определенных категорий работников" <1>. Однако ст. 59 ТК РФ позволяет работодателю прямо заключать срочные трудовые договоры на время выполнения временных (до двух месяцев) работ.
   --------------------
   <1> Российская газета. 2006. 7 июля. С. 3.

   4. Возможно ли применение заемного труда до ратификации Россией Конвенции МОТ N 181? На мой взгляд, нет, так как ТК РФ в прежней редакции и ТК РФ в настоящей редакции предусматривает необходимость для работника выполнять трудовые обязанности для работодателя, а не для третьего лица. В этой связи представляется обоснованным вывод авторов концепции, согласно которой участие "частного агентства занятости, подбирающего заемного работника и оформляющего с ним трудовой договор от собственного имени, не избавляет предприятие-пользователя от риска признания в судебном порядке фактическим работодателем такого работника именно предприятия-пользователя в силу механизма "фактического допущения к работе", предусмотренного ст. 16 ТК РФ" <1>. Отсюда можно сделать вывод: труд не является товаром, а концепция заемного труда носит по меньшей мере дискуссионный характер.
   --------------------
   <1> Там же. С. 7.

   К сожалению, на практике применение заемного труда часто приводит к нарушению трудовых прав работников и не создает (и не может создавать) новых рабочих мест, т.е. не решает проблемы занятости населения. В этой связи характерными являются ст. 11, 12 Конвенции МОТ N 181, обязывающие государства предусматривать необходимые меры, обеспечивающие адекватную защиту работников. Аналогичные требования высказываются и в Рекомендации МОТ от 19 июня 1997 г. N 188 "О частных агентствах занятости". Частные агентства занятости в зависимости от функций, выполняемых ими, традиционно делятся на три группы: посредников, поставщиков рабочей силы и поставщиков прямых услуг, в свою очередь включающих 16 видов агентств <1>. С моей точки зрения, с учетом экономической и социальной ситуации в России, а также действующего трудового законодательства для нашей страны наиболее приемлемы две группы частных агентств занятости: посредников и поставщиков прямых услуг.
   --------------------
   <1> См., например: Некипелов Д.С. Частные агентства по трудоустройству на рынке труда // Труд за рубежом. 1991. N 1. С. 15 - 31.

   Думаю, такой вывод не противоречит и п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости": "Частные агентства занятости... предоставляют одну или более следующих услуг", в частности "услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях... другие услуги, связанные с поиском работы...". Кроме того, п. 4 ст. 2 данной Конвенции прямо предоставляет государству право ограничивать применение Конвенции в определенных случаях и для конкретных групп работников. Наконец, в международном праве общепризнано: государство может признавать те или иные его положения с оговорками, ограничивая свой суверенитет с учетом собственных экономических, социальных, политических и правовых реалий. Например, согласно ст. 19 Венской конвенции "О праве международных договоров", вступившей в силу 27 января 1980 г. (СССР присоединился к Конвенции в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 апреля 1986 г. N 4407-XI), "государство может при подписании, ратификации, принятии или утверждении договора или присоединении к нему формулировать оговорку, за исключением тех случаев, когда:
   a) данная оговорка запрещается законом;
   b) договор предусматривает, что можно делать только определенные оговорки, в число которых данная оговорка входит; или
   c) в случаях, не подпадающих под действие п. "a" и "b", оговорка несовместима с объектом и целями договора". Статья 25 "Оговорки к международным договорам Российской Федерации" Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", принятого Государственной Думой Российской Федерации 16 июня 1995 г., также установила:
   "1) При подписании, ратификации, утверждении, принятии международных договоров Российской Федерации или присоединении к договорам могут быть сделаны оговорки при соблюдении условий договора и соответствующих норм международного права.
   2) Оговорки могут быть сняты в любое время (если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное) в том же порядке, в каком они были сделаны.
   3) Принятие сделанной другим договаривающимся государством оговорки к международному договору Российской Федерации или возражение против нее осуществляются в соответствии с условиями самого договора и нормами международного права органом, принимающим решение о согласии на обязанность для Российской Федерации международного договора" <1>.
   --------------------
   <1> Российская газета. 1995. 21 июля.

 
< Пред.   След. >